הדפסה
גרסת PDFטרוניה שנייה של מגיני בית המשפט הייתה שמאמרי המערכת ערכו "התקפה אישית" על נשיא בית המשפט. בבחרם בברק כיעד להתקפותיהם, כך נטען, חטאו המבקרים במקרה הטוב בהעברה בלתי הולמת של הדיון לפסים אישיים, ובמקרה הרע – בהפיכת ברק למטרה להתנקשות. ההנחה שמאחורי טיעון זה הייתה שדיונים מסוג זה יש לנהל באופן לא-אישי, וכי חריגה מכך מעמידה בסימן שאלה את זכות ההתבטאות המוסרית או אף החוקית.
אף על פי שטיעון זה תופס, אולי, במקרים מסוימים (כמו הוקעה ציבורית של פעולותיו של קצין בצבא, הפועל על פי הוראות השלטונות האזרחיים), הרי שהעלאתו במקרה של אהרן ברק תמוהה: לא זו בלבד שברק הוא הכוח המניע מאחורי מערכת משפט שהיום היא אולי האקטיביסטית ביותר בעולם הדמוקרטי, אלא שהוא גם התיאורטיקן המוביל בישראל בתחום האקטיביזם השיפוטי. כמרצה פופולרי בבית הספר למשפטים באוניברסיטה העברית הייתה לו השפעה מכרעת על דור שלם של סטודנטים, שרבים מהם הם כיום מעורכי הדין והפוליטיקאים הבולטים ביותר בישראל. הוא מחבר פורה הממשיך להשפיע על הדורות הבאים של עורכי דין ושופטים באמצעות ספריו ופסקי הדין שלו. לכל אורך כהונתו בבית המשפט העליון יצר ברק לעצמו במתכוון תפקיד מרכזי במה שכונה בפיו "מהפכה חוקתית". אדם המבקש לקרוא תיגר על תיאוריית האקטיביזם השיפוטי בישראל לא יוכל לעשות זאת מבלי להתעמת עם ברק. יהיה זה מעליב לטעון אחרת, ובכך לשלול מברק את המוניטין שהוא ראוי להם בצדק על שקידם רעיון הנחשב בעיניו חיוני.
מסוכנת יותר הייתה הטענה שגם אם תוכן הביקורת לגיטימי, נימת הדיבור של מבקרי בית המשפט בוטה עד כדי להצדיק את השתקת דעותיהם. אמנם מעטים יחלקו על כך שבאופן אידיאלי יש לקיים תמיד דיון פוליטי מנומס, אך הרעיון שזכותו של אדם לבטא את השקפותיו מותנית במידה זו או אחרת של התנהגות נאותה מהווה איום סמוי על עצם האפשרות לקיים דיון בכל סוגיה ציבורית שהיא. שכן, אם יחויבו הכל לשקול כל מילה פעמיים מחשש שנימה קשה מדי תגרור האשמות מוסריות ומשפטיות, רוב האנשים המתנגדים לדעה הממסדית הרווחת פשוט יחרישו, והדיון הציבורי יושתק.
עוד טיעון בעד צנזורה של הביקורת על בית המשפט היה ההאשמה כי לחרדים במיוחד אין זכות להשמיע טיעונים מעין אלה – בין אם הטיעונים עצמם תקפים ובין אם לא – מאחר שציבור זה אינו שותף להשקפתו של האזרח החילוני הדמוקרטי לגבי דמותה הרצויה של המדינה במישורים אחרים. וכך ניתן היה לשמוע, למשל, מפי יואל אסתרון, בעל טור בהארץ, שמאמרי המערכת בעיתונות החרדית צריכים לשמש כצו גיוס לציבור החילוני, מאחר שהחרדים מנסים "להרוס את הדמוקרטיה החילונית שקמה כאן, ולהקים, במקומה של מדינת ישראל שהוקמה ב-48' – מדינת הלכה".64 לפי טיעון זה החרדים כקבוצה נאבקים בכל עת להחרבת הדמוקרטיה, ולכן יש להשתיקם בכל הזדמנות, ובכל האמצעים האפשריים.
טענה זו נראית מופרזת ביותר ולו מסיבות עובדתיות: כפי שציין נכונה בעל טור אחר בהארץ, יאיר שלג, לציבור החילוני ישנן סיבות רבות לשנוא את החרדים ולפחד מהם, אך "שום גורם חרדי (למעט תמהונים ספורים) אינו מערער כיום על עצם קיומו של משטר דמוקרטי בישראל ולא על עצם קיומה של מערכת שיפוט חילונית שבג"ץ בראשה".65 למעשה מאמרי המערכת בכל השבוע וביתד נאמן ביקרו את פעולת ברק ובית המשפט העליון בדיוק בשל אנטי-דמוקרטיות. כלומר, החרדים נמצאו מדברים בזכות הדמוקרטיה ולא נגדה. ברם, גם אילו היה להאשמה זאת שחר, המסקנות שהסיקו ממנה אנשים כמו אסתרון היו כאלה שאין הדעת סובלת, שכן אם הציבור הישראלי דוחה את כל טענות החרדים בדבר אופי השלטון על בסיס כוונותיהם המשוערות, משתמע מכך כי הוא יצר לעצמו מנגנון יעיל ביותר להרחקת כל המשתייכים לקבוצה זו באוכלוסייה מהשתתפות בדיון הלאומי – ובאופן תיאורטי יוכל להרחיק באותה שיטה כל מיעוט אתני או דתי אחר. הנזק לעיקרון הדמוקרטי במקרה זה הוא מוחשי, ונשאלת השאלה, כיצד אפשר שקבוצה המנודה באופן קבוע מהדיון הציבורי לא תתחיל, לאחר זמן מה, לפקפק ביתרונותיה של הדמוקרטיה הישראלית.
ו
הטיעון האחרון והמהותי ביותר שהועלה על ידי מגיני בית המשפט האשים את עורך הדין חוטר-ישי ואת מאמרי המערכת בערעור אמונו של הציבור בבתי המשפט בפרט, ובשלטון החוק בכלל. רעיון זה עמד מאחורי רבות מן ההתקפות, כגון אלה של הנשיא וייצמן ("זכות הוויכוח הלגיטימי אינה מאפשרת כלל פגיעה בחוק ואי-כיבודו"), חיים גורי ("ניסיון רציני ומאורגן-היטב לפגוע בבית המשפט העליון ובמערכת המשפטית בכללותה"), וכן ההכרזה המשותפת שבה יצאו היועץ המשפטי לממשלה דאז, בן-יאיר, ופרקליטת המדינה עדנה ארבל בטענה שמאמרי המערכת "ערערו את אמון הציבור במערכת המשפט בכללותה ובבית המשפט העליון בפרט", שהם "אבני-יסוד של קיום שלטון החוק ושימור המשטר הדמוקרטי במדינת ישראל". במילים פשוטות, ביקורת על בית המשפט העליון היא מחוץ לתחום בלי קשר לדרך שבה היא מושמעת, מאחר שכל התקפה על בית המשפט העליון כפי שהוא פועל היום כמוה כהתקפה על "מערכת המשפט בכללותה", על "שלטון החוק" ואף על "המשטר הדמוקרטי" של מדינת ישראל.
טיעון זה נשען על תפישה מוטעית, שלפיה קיימת הסכמה כללית לגבי מהות הדמוקרטיה בכלל ולגבי תפקידם של בתי המשפט בפרט. תיאורטיקנים התפלמסו בסוגיות אלה במשך מאות שנים, וטרם הגיעו להסכמה. הדרישה שבתי המשפט בישראל ירסנו את פעולותיהם היא מן הסתם קריאה לשנות את האיזון בין רשויות השלטון בישראל, ועם זאת היא עולה בקנה אחד עם התיאוריה והנוהג הרווחים במדינות דמוקרטיות; למעשה, זו הייתה העמדה המקובלת במערכת המשפט הישראלית במשך רוב שנות קיומה של המדינה. לפיכך, קריאת התיגר על האקטיביזם של בית המשפט אינה התקפה על כל הקדוש בעיני הדמוקרטיה הישראלית, אלא הצגת מודל חלופי לסוג המשטר הדמוקרטי שעם ישראל צריך לבחור בעצמו – מודל המצטיין, במובנים רבים, ביתר נאמנות למורשת הדמוקרטית המערבית.
התיאוריה הדמוקרטית המסורתית יוצרת חלוקת עבודה ברורה בין הרשות המחוקקת והרשות המבצעת מחד, לבין הרשות השופטת מאידך. הראשונות מופקדות על קביעת המדיניות והוצאתה לפועל, מאחר שבהיותן נבחרות על ידי העם הן המייצגות ביותר והקשובות ביותר לערכיו של הציבור הרחב; הרשות השופטת, דווקא בשל בידודה היחסי, קיבלה תפקיד של כלב שמירה והיא אמורה להבטיח שממשלות יישארו בתוך הגבולות – יהיו אשר יהיו – שנקבעו על ידי החברה. לשון אחר, בתי המשפט מופקדים על הגנה מפני פגיעת הממשל באותן זכויות שהחברה רואה אותן כזכויות יסוד.
ברוב הדמוקרטיות מעוגנות זכויות היסוד הללו בחוקה כתובה, המשמשת את בתי המשפט כנקודת מוצא לבחינת פעילות הממשל. הרצון להגן על זכויות אלה, שנקבעו באופן דמוקרטי, הוא אשר סיפק את ההצדקה המקורית לתופעת הביקורת השיפוטית, היינו סמכותו של בית המשפט לפסול פעולה של הרשות המחוקקת או המבצעת העומדת בסתירה לעקרונות חוקתיים. כדבריו הנודעים של ג'ון מרשל, כאשר היה נשיא בית המשפט העליון בארצות-הברית, בפסק הדין מרבורי נ' מדיסון (1803) – שבו עמד לראשונה על זכותו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית: "סמכויות הרשות המחוקקת מוגדרות ומוגבלות; והחוקה נכתבת כדי שלא יטעו במגבלות אלה, ולא ישכחו אותן. מה הטעם בהגבלת סמכויות, ומה הטעם בהעלאת ההגבלה האמורה על הכתב, אם אותם אנשים שההגבלות נועדו לרסנם יכולים, בכל עת, לעבור עליהן?"66
ברם, בהעדר הגבלות חוקתיות כתובות, לוט תפקידו של בית המשפט בערפל. אם מוענקת לשופטים הסמכות לבטל פעולות ממשלה, בהגנה על זכויות שאינן נזכרות במפורש בחוק או בחוקה, קיימת סכנה מתמדת שהשופטים יכפו בסופו של דבר את תפיסותיהם שלהם לגבי סוגי ההתנהגות שיש להגן עליהם, ובכך יפקיעו מהרשות המחוקקת את זכויותיה וחובותיה. רק זכויות בודדות זכו להכרה כה אוניברסלית עד שבתי המשפט יכולים פשוט לקבוע את היותן בלתי ניתנות לשלילה מבלי להישען על חוקה או על מסגרת משפטית דומה. חוקים אוניברסליים כאלה, לדבריו של ג'יימס אירדל, לשעבר שופט בבית המשפט העליון של ארצות-הברית, "אינם מוסדרים על ידי אף אמת מידה קבועה: המוכשרים והטהורים שבאנשים היו חלוקים בדעותיהם בנושא זה".67 ואפילו במקרה הנדיר שבו זכות מסוימת נהנית מקונסנסוס חברתי רחב, או שהיא הכרחית לשימור הדמוקרטיה (כגון הזכות לחופש הביטוי), העדרה של הרשאה מפורשת מחייב את בתי המשפט לפרש זכויות אלה באופן מצומצם, ולהגן עליהן רק במידת ההכרח.
בית המשפט העליון של ישראל, לעומת זאת, אינו רואה בהעדרה של חוקה קריאה לאיפוק, אלא להפך: מאז שנות השמונים המוקדמות נתנו בתי המשפט של שמגר וברק לעצמם יד חופשית למלא את החלל החסר כראות עיניהם, והעניקו הגנה רחבה ביותר לשלל זכויות פרי המצאתם. דוגמה לכך היא פסק דין של בית המשפט מהעת האחרונה, שבהתבסס על זכות חופש הביטוי ביטל את החלטת המועצה לביקורת סרטים לקצץ כמה דקות מסרט משום שכללו סצנות שלדעת המועצה היו פורנוגרפיות.68 בישראל אסורה הקרנת סצנות כאלו, והמועצה לביקורת סרטים מופקדת על בחינת מידת הפורנוגרפיה המוצגת בסרטים בהתאם ל"אמות המידה הציבוריות המקובלות על בני זמננו".69 במקרה דנן פסק בית המשפט העליון שלמרות דעת הרוב הן בוועדה והן בקרב חבר מומחים עצמאיים שנועצו בהם, די היה בעדותם של אותם מומחים מעטים שחשבו כי מדובר ב"אמנות" כדי להצדיק את ההגנה על הסרט מסיבות של חופש הביטוי.
מלבד טיעון הנגד המובן מאליו – שביטא השופט מישאל חשין בדעת המיעוט שלו – שהמועצה, הכוללת נציגים מכל המגזרים בציבור, כשירה, קרוב לוודאי, הרבה יותר מבית המשפט לשפוט מהן "אמות המידה הציבוריות המקובלות על בני זמננו", מעלה פסק הדין שאלה בסיסית לגבי פעילויותיו של בית המשפט. שכן, בניגוד לארצות-הברית, שבה חופש הביטוי מוגן באופן חד-משמעי בתיקון הראשון לחוקה, הכנסת מעולם לא הטריחה את עצמה להגן על חופש הביטוי באמצעות חוק רגיל. במילים אחרות, בית המשפט פסל פעולה של גוף ממשלתי שפעל באופן מורשה ובמסגרת תחום סמכותו החוקי, לטובת עיקרון של חופש הביטוי שלא רק שאין לו בסיס כלשהו בחקיקה, אלא שבית המשפט נתן לו פירוש כה רחב עד שהוא כולל גם פורנוגרפיה – פירוש שאפילו חסידים רבים של חופש הביטוי אינם תומכים בו. אף על פי שבית המשפט התעטף באצטלה של מגן אמיץ על זכויות לגיטימיות, הרי שבפועל היה זה מקרה ברור שבו בית משפט קבע קביעה ערכית – לאמור שחופש הביטוי חשוב יותר ממניעת פורנוגרפיה – וכפה אותה על המדינה, בניגוד לחוק הקיים.
יצירת הזכויות לא הוגבלה רק לחופש הביטוי. בינואר 1997, למשל, פסק בג"ץ בעתירתו של אזרח חילוני מזוקן נגד סירובה של הממשלה לספק לו, ללא תשלום, מסכת גז המותאמת לזקן, בשונה מהמסכות הרגילות שחולקו לציבור. המסכות המיוחדות כבר חולקו באותה עת, חינם אין כסף, לגברים שומרי מצוות אשר הכריזו כי ההלכה אוסרת עליהם להתגלח. אך ממבקשי אותן מסכות שאינם שומרי מצוות דרשה הממשלה לשלם סכום מסוים, היות שהן עלו לממשלה פי שניים וחצי מהמסכות הרגילות.
בג"ץ פסק שמדובר באפליה בלתי צודקת, מאחר שרבנים אורתודוקסים רבים מתירים גילוח זקנים במכונת גילוח חשמלית, וכולם מתירים גילוח במצב של פיקוח נפש כגון מתקפת טילים כימיים. אולם במקום לאפשר לממשלה להחליט כיצד ברצונה לפתור את הבעיה – בין אם תחלק לכולם את המסכות המיוחדות ללא תשלום ובין אם לא תחלקן לאף אחד – הורה בג"ץ לנפק את המסכות, בטענה ש"הזקן הוא חלק מדימוי העצמי של אדם", וזכותו של אדם לקבוע את דמותו העצמית משתמעת מלשון חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. וכך נאמר עוד בפסק הדין:
יהיו, אולי, מי שיבקשו לבחון אם ניתן לשייך זכות זו לאיזו מזכויות היסוד הפרטיקולריות [המפורטות בחוק]... אך בענייננו הייתי מבכר שלא לעסוק בשאלת שיוכה של הזכות לגדל זקן לאיזו מזכויות היסוד הפרטיקולריות, בין אלו אשר נמנו בשמן בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (כמו הזכות לשלמות הגוף והזכות לפרטיות) ובין אלו שאינן נזכרות בו במפורש (כחופש הביטוי, למשל)... בענייננו אין מתעורר צורך בשיוך כזה. לכבוד האדם, כערך חוקתי מוגן, יש משמעות יותר נרחבת מסך-כל הזכויות הפרטיקולריות המוכרות.70
קרי, בית המשפט אינו צריך להגביל את עצמו לאותן זכויות המפורטות במפורש בחוק היסוד; לחוק זה ישנה "משמעות יותר נרחבת" שעל פיה יכול בית המשפט להגן על שלל זכויות אחרות לפי בחירתו – ובמקרה זה, "זכותו" של אדם להגדיר את דימויו העצמי. בפסיקה הזאת השתמש בג"ץ בזכות שלא נחקקה ואשר אינה מובנת מאליה כלל וכלל – הזכות לשמור על זקן גם בעת התקפה כימית – כדי לרמוס סמכות של הממשלה המעוגנת בחוק ומוכרת באופן אוניברסלי – הזכות לשלוט על התקציב. הודות לזכות החדשה מבית היוצר של בית המשפט, נאלצת הממשלה כיום להפנות סכום לא ידוע – הנמדד, פוטנציאלית, במיליוני שקלים – מתוך התקציב שאושר על ידי הכנסת, להגנה על דימוים העצמי של בעלי הזקן בעת מלחמה.
נגיסתו של בית המשפט בזכויות הרשות המחוקקת אינה מסתכמת בכך. לא זו בלבד שהוא פרש את חסותו על מגוון רחב של זכויות שבדה מלבו, אלא שהוא אף הפקיע לעצמו את הסמכות לבטל החלטות ממשלה שאינן מפרות אף חוק או זכות, תוך הסתמכות בלעדית על הערכתו שהפעולה הנידונה היא "בלתי סבירה". במקרה שהביא לכתיבת מאמרי המערכת בעיתונים החרדיים, למשל, דבר החוק ברור: המפקח על התעבורה במשרד התחבורה רשאי מבחינה משפטית לסגור כבישים ראשיים, והוא החליט לסגור את כביש בר אילן בשבת. בית המשפט הוציא צו ביניים נגד סגירת הכביש, מבלי לציין חוק או זכות כלשהם שהופרו, אלא מהסיבה הפשוטה שהשופטים לא השתכנעו שהמפקח שקל את כל הגורמים הרלוונטיים כראוי. הם ביקשו לדעת מדוע הוא תומך עתה בסגירת הכביש בעוד שקודם לכן התנגד לכך, וכן אם לבחירות ולחילופי השלטון בעקבותיהן הייתה השפעה כלשהי על החלטתו ("מלבד זהותו של השר", כך הם שאלו, "מה נשתנה?"71); הם האשימו את המפקח שלא שקל כראוי את התקדים שהדבר עשוי ליצור לגבי סגירת כבישים בעתיד, העלולה בשלב מסוים לשתק את העיר בשבת ("האם יהיה לזה גבול?"72), מתחו ביקורת על חקירתו הבלתי מספקת את הנושא ("מנקודת מבט עובדתית, אין לך מושג מה קורה!"73) ושאלו מדוע המליץ לסגור את הרחוב ליותר שעות מכפי שהציעה הוועדה הציבורית שבדקה את הסוגיה קודם לכן.74 לבסוף, שמונה חודשים מאוחר יותר, באפריל 1997, פסק בג"ץ באופן מוחלט שההחלטה הייתה בלתי סבירה, ולפיכך בלתי חוקית. פסק הדין פירט כיצד תצטרך הממשלה לשנות את החלטתה כדי לשכנע את בית המשפט בסבירותה. בסופו של דבר ערכה הממשלה את השינויים הנחוצים וסגרה את הכביש לפי תנאיו של בית המשפט.
הבעיה שבמבחן הסבירות נעוצה בהתעלמותו מהפרדת הרשויות. בפרשת בר אילן התייחסו כל ההסתייגויות שהועלו על ידי בית המשפט להחלטות בנושאי מדיניות, ולא לענייני חוק או זכויות מוגנות: לא קיימת "זכות" להשתמש בכל כביש בכל זמן שהוא (כפי שציינה המדינה בתשובתה לבג"ץ בעניין זה, לו הייתה קיימת זכות כזאת, לא היו ממשלות יכולות להכריז על כבישים מסוימים כחד-סטריים, משום שהדבר היה פוגע ב"זכותם" של אנשים להשתמש באותם כבישים בכיוון הנגדי). תיאורטיקנים בתחום החוקתי מצדדים זה כבר בתיחום ברור של תפקידי הרשויות השלטוניות השונות, ולא בכדי. בעוד שהרשות השופטת היא הכלי הטוב ביותר להגנה על זכויות, בשל היותה מבודדת מגחמות השעה של רוב הציבור, הרי החלטות מדיניות ושיפוט ערכי, האמורים לשקף את הקונסנסוס בשלב נתון, מוטב שיהיו בידי אותם גופים שאוזניהם כרויות יותר לדעת העם. שאלת סבירותה של החלטה היא דוגמה מצוינת לדבר שהוא עניין של שיקול דעת ולא של חוק. בעיני חברי הכנסת שעתרו לבג"ץ נגד ההחלטה – וככל הנראה גם בעיני רוב השופטים – הייתה החלטתה המקורית של הממשלה לסגור את כביש בר אילן בלתי סבירה. אולם מבחינת הממשלה, החרדים וועדה חילונית-חרדית מעורבת שהוקמה על ידי עיריית ירושלים לבחון את הנושא, הסגירה נראתה סבירה בעליל.75
בג"ץ הגיב לטיעון זה בטענה שהוא עשוי לבטל רק החלטה שאי סבירותה כה בוטה עד ש"אין להעלות על הדעת כי רשות סבירה כלשהי הייתה עשויה לקבלה".76 אולם מבט חטוף בקומץ מתוך עשרות המקרים שבהם עשה בג"ץ שימוש במבחן זה מגלה עד כמה ההכרעה היא סובייקטיבית. בשנת 1990, למשל, ביטל בג"ץ את החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש כתב אישום נגד קבוצה של בנקאים בכירים שעסקו בוויסות מניות וגרמו בכך למפולת הבורסה בשנת 1983. היה זה ללא ספק אחד האסונות הכלכליים החמורים ביותר, אם לא החמור מכולם, בתולדות מדינת ישראל, ועלותו לממשלה הייתה כ-9.6 מיליארד דולר, בפיצויים לבעלי מניות שאיבדו את כל כספם. הערכת בית המשפט כי כל אדם סביר היה מגיש כתב אישום נגד האחראים נראית, במבט ראשון, הגיונית. ואכן, לאחר אחד המשפטים הארוכים והיקרים ביותר בתולדות ישראל (הוא נמשך שנתיים וחצי, בעלות המוערכת ב-30 מליון דולר77), הורשעו מנהלי הבנקים ונידונו למאסר. אולם בערעור לבית המשפט העליון – אותו בית משפט שציווה להעמידם לדין – זוכו הבנקאים מההאשמה המרכזית שבה הורשעו ועונשי המאסר שהוטלו עליהם בוטלו; בסופו של דבר נראה, כי החלטתו המקורית של היועץ המשפטי לממשלה שלא לבזבז שנים ועשרות מיליוני דולרים מכספו של משלם המסים על משפט כזה, משום שלדעתו לא היה באפשרותו לנצח בו, הייתה סבירה למדי.78
דוגמה אופיינית לא פחות ניתנה בפסק הדין של בית המשפט משנת 1993, שבו נקבע כי החלטתו של ראש הממשלה יצחק רבין שלא לפטר את שר הפנים אריה דרעי, שהוגש נגדו כתב אישום, הייתה כה בלתי סבירה עד שלא הייתה חוקית. אמנם אין להכחיש את הסבירות שבעמדת בית המשפט, שלפיה שר שמוגש נגדו כתב אישום עלול לפגוע קשות באמון הציבור בשלטון ולפיכך עליו להתפטר, אולם מגוחך לטעון שבחברה המתיימרת להוקיר את זכויות הפרט, העמדה החלופית – לאמור שאפילו שר בממשלה הוא בחזקת חף מפשע עד להוכחת אשמתו – היא כה בלתי סבירה שאף אדם סביר לא יוכל להסכים לה. שלוש שנים מאוחר יותר התחוורה מידת הסכנה הטמונה בעמדת בית המשפט, הנוטה להעניש אנשים חפים מפשע, כאשר שר המשפטים דאז יעקב נאמן הואשם בעדות שקר ונאלץ להתפטר מכוח פסיקת בית המשפט בפרשת דרעי. נאמן טוהר מכל אשמה על ידי בית המשפט, אולם עד אז התרווח כבר מישהו אחר בכיסאו, ולא היה באפשרותו לשוב אליו.79
העובדה שאנשים הגיוניים יכולים להיות חלוקים בדעותיהם לגבי סבירותה של החלטה היא לכשעצמה טיעון כבד נגד השימוש בסבירות כאמת מידה. וגם אי סבירות קיצונית הנה כמדומה עניין של השקפה. קיימת, עם זאת, בעיה מטרידה יותר: ברגע שבית המשפט הופך לבורר העליון בכל ההחלטות הנוגעות למדיניות, גדולות כקטנות, ניטל מהאזרחים, למעשה, כל אמצעי יעיל להשפיע על החלטות אלה. כאשר אנשים אינם מסכימים עם מה שנחשב סביר בעיני הממשלה – אם הם אינם רואים בעין יפה סגירה של רחובות מסוימים בשבת, למשל, או אם לא מוצא חן בעיניהם הרעיון ששרים שתלוי נגדם כתב אישום ימשיכו להחזיק במשרותיהם – יש בידיהם דרכים לפעול בנידון. לזאת נועדו כל הכלים של הפעילות הפוליטית: שתדלנות, הפגנות ומעל לכל – הקלפי. לעומת זאת, לאנשים שדעתם אינה נוחה מהכרעות בג"ץ אין כתובת דומה. דווקא משום ששופטים אינם נבחרים ואינם מייצגים, וכן אינם ניתנים לסילוק על ידי ציבור ממורמר, אין שום הצדקה לכך שבית המשפט ישפוט בעצמו, במקום העם, בשאלת סבירותן של פעולות ממשלה. ביקורתו של עורך הדין חוטר-ישי – "אתה מתחיל לבדוק את הסבירות ואת המידתיות, ואתה בעצם אומר 'אני המנהל', כי אתה שם את שיקול דעתך במקום שיקול דעתו [של השלטון]" – הייתה בבחינת ניסוח מתון של הבעיה. במקרים כאלה בית המשפט לא רק מחליף את שיקול הדעת של הממשלה בשלו, אלא שולל מהציבור את זכותו לשפוט את צעדי הממשלה בעצמו. ובמצב כזה, קשה שלא להסכים עם דבריו של כותב מאמר המערכת ביתד נאמן, ש"תם שלטון העם".
