הדפסה
גרסת PDFבהציעם את פתרונותיהם השונים, קראו כותבי המאמרים למתקפת נגד ולשינויים יסודיים. בורק, לדוגמה, הציע שתינתן אפשרות לבטל פסקי דין של בתי משפט על ידי הצבעת רוב של שני בתי הקונגרס, או פשוט לבטל את סמכות בתי המשפט לעסוק בביקורת שיפוטית:
לאור הראיות, אני סבור שעלינו להסיק כי נטייה זו של בתי המשפט [לחקיקה משפטית], כולל בית המשפט העליון, היא התוצאה הבלתי נמנעת של חוקתנו הכתובה ושל סמכות הביקורת השיפוטית. רוב השופטים אטומים לטיעונים בדבר התנהגותו הנאותה של בית המשפט. נראה כי ניתן לומר בבטחה שלאור המבנה המוסדי הנוכחי שלנו, אין כל אפשרות להפוך את בית המשפט למרכיב לגיטימי במשטר שהוא דמוקרטי בבסיסו".53
ראסל היטינגר, מרצה למשפטים וללימודים קתוליים באוניברסיטת טאלסה, הרחיק לכת עוד יותר. אם לא ניתן להביא לרפורמה באמצעים אחרים, כך אמר, "האופציה הנותרת לבעל השכל הישר היא זו ששימשה בדרך כלל נגד משטר עריצות: אי-ציות אזרחי".54
מי שיבקש להצביע על פגמים במאמרי הקובץ יוכל לעשות זאת בכמה מישורים, ביניהם הניתוח שלהם למצב, נימת דבריהם ובמיוחד הפתרונות הקיצוניים שהם מציעים. ואכן, גם הרוב המוחץ של מתנגדי האקטיביזם השיפוטי בארצות-הברית מתח ביקורת רבה על קובץ המאמרים. אולם קובץ זה, ובעיקר התגובות שעורר, מהווה שיעור מאלף מנקודת מבט שונה לגמרי: הוא מלמד איך צריך לקיים דיון ציבורי בסוגיה כה מעוררת מחלוקת. פרסום המאמרים הביא בעקבותיו, שלא במפתיע, גל של תגובות חריפות, ובכלל זה גם תגובות מחוגים שמרניים שבדרך כלל מסכימים עם קו המערכת של כתב העת.55 שני חברי מערכת התפטרו מיד, כמו גם אחד מחברי המועצה המייעצת למערכת. כתב העת הוצף במכתבים זועמים (אך הוא קיבל גם מספר ניכר של תגובות חיוביות). "אני מזועזע", כתב נורמן פודהורץ, העורך הראשי לשעבר של קומנטארי, כתב העת היהודי החשוב ביותר בארצות-הברית, בתגובה שלילית טיפוסית, "מהשפה... שאתם משתמשים בה כדי לתאר את המדינה שלנו".56
ברם, שלא כמו בישראל, איש לא הרחיק לכת עד כדי דרישה לפתוח בחקירה פלילית נגד המחברים או קריאה לסגור את כתב העת.57 כמו כן, התגובה הכעוסה לאוסף המאמרים לא כללה כל ניסיון לערער על עצם הלגיטימיות של הסוגיות שהועלו בו, וזאת למרות הטון החריף וההצעות הדרסטיות שבו. גרטרוד הימלפרב, למשל, פתחה את מכתב התפטרותה ממערכת כתב העת בהצהרה הבאה: "אני מסכימה לחלוטין עם כותבי המאמרים... הטוענים שהרשות השופטת חרגה מסמכויותיה המקובלות וכי מדובר בבעיה מאוד רצינית מבחינת המשטר שלנו. עם זאת, אינני מסכימה כלל שיש בכך כדי להביא לידי דיבורים על חוסר לגיטימיות של שלטוננו".58
חיזוק לכך שאוסף המאמרים התקבל כחלק לגיטימי של דיון בריא היה גל המכתבים, בעד ונגד, שפורסמו בגיליונות מאוחרים יותר של כתב העת. בחירתם של אנשים במדיום זה דווקא כדי להשמיע את תגובותיהם הדגישה את העובדה שהירחון המשיך להיתפס כפורום סביר ולגיטימי לניהולו של דיון רציני מתמשך. יש להניח שאנשים אינם כותבים מכתבים לעורך של כתב עת אם לדעתם הוא מפרסם דברי הסתה, ויש לסגור אותו ולשים את עורכיו מאחורי סורג ובריח.
גישה זו באה לידי ביטוי גם בדעותיהם של רבים מראשי המחנה השמרני שהשתתפו בקובץ מאמרים שאורגן בקומנטארי בתגובה. רובם התנגדו לגישה החריפה של פירסט תינגס, אך עם זאת הגנו על חשיבות הסוגיות שהעלה. "אין זה מפתיע כלל והרי זה אך טבעי ששמרנים מודאגים כאשר מדובר בשופטים המנצלים את סמכויותיהם לרעה", כתב רוברט בארטלי, עורך הוול סטריט ג'ורנאל היוקרתי. לצד הסתייגויות מן "הרטוריקה המשולהבת" של פירסט תינגס, טען בארטלי בהמשך דבריו כי "בד בבד עם פריחתה של השמרנות [בארצות-הברית] נדרשים הפרסומים ההולכים ומתרבים המדברים בשמה לנקוט במה שהעולם העסקי מכנה בידול מותג... ומה בכך אם פירסט תינגס בוחר לעסוק בחוסר הלגיטימיות של ה'משטר'? הלוואי שיצליחו כולם, כל אחד בדרכו שלו".59
גם כך, איש לא הסיק שהרטוריקה הנוקשה של פירסט תינגס מוציאה מכלל אפשרות דיון נוסף בנושא. כך, למשל, חמישה שבועות לאחר הופעת אוסף המאמרים, פרסם השבועון השמרני דה ויקלי סטנדרד, שהתנגד גם הוא לנימה שעלתה מהמאמרים בפירסט תינגס, מאמר מערכת לוחמני משלו תחת הכותרת "הגיע הזמן להתעמת עם השופטים". המאמר תקף פסק דין שניתן זה לא כבר על ידי שופט מקליפורניה, שהשעה את כניסתו לתוקף של איסור על אפליה מתקנת בכל רחבי מדינת קליפורניה – צעד שאושר במשאל עם על ידי 47 מיליון בוחרים. בקצפו הרב על שמיליוני בוחרים הושמו ללעג על ידי אדם שהוא "בעל קול אחד בלבד בכל מערכת בחירות", קרא הסטנדרד ל"מחאה עממית נגד פקידים שאינם נבחרי ציבור ומאמציהם לבטל את תוצאות הבחירות" וצידד בהגבלת זמן הכהונה של שופטים.60 הערובה המקורית בחוקה, המבטיחה לשופטים קביעות לכל החיים, הושתתה, לטענת הסטנדרד, על ההנחה שהרשות השופטת אינה מוסד הקובע מדיניות, אלא בלם כנגד אותם מוסדות העוסקים בקביעת מדיניות. עתה, משהפכו השופטים גם לקובעי מדיניות, המחיר שעליהם לשלם על התעלמות מרצון העם צריך להיות זהה למחיר שמשלמים כל קובעי המדיניות האחרים.
לסיכום, אוסף המאמרים שהופיע בפירסט תינגס, למרות היותו קיצוני בהרבה ממאמרי המערכת או מהריאיונות שפורסמו בישראל סביב אותה סוגיה, התקבל בנינוחות, והדיון רב-השנים בנושא נמשך במלוא עצמתו. הלגיטימיות של המשטר החוקתי של ארצות-הברית הועמדה בספק, ובכל זאת לא השתמשו מבקריו של קובץ המאמרים בתירוץ זה כדי לבטל את הביקורת המהותית של הכותבים, בניגוד לשימוש שנעשה בישראל בהאשמות ההסתה הבלתי מבוססות שהופנו כלפי העיתונים החרדיים. תחת זאת הפרידה הביקורת על אוסף המאמרים בין רטוריקה לתוכן, ועודדה דיון בנושאים שהועלו. מבקרי האוסף שהופיע בפירסט תינגס פעלו מתוך אמונה שהמוסדות הדמוקרטיים של ארצות-הברית, ובכללם בית המשפט העליון עצמו, חזקים דיים כדי לעמוד בדיון כזה, וכי הסוגיה עצמה חשובה מכדי להרשות את השתקתה או את הפיכתה לדיון על רטוריקה.
ה
בישראל, לעומת זאת, העצמה והעוינות של התגובה לביקורת על בית המשפט חרגו לא רק מגבולות הדיון הציבורי הנורמטיבי, אלא אף מגבולות הוויכוחים הנוקבים שהפכו מכבר למסורת אצלנו. בשם הדמוקרטיה הועלה על נס הצורך להשתמש בלחץ מוסרי ומשפטי כדי לרמוס כל דיון בסוגיה שהיא חיונית לקיומה של חברה דמוקרטית. בהתקפותיהם העלו המבקרים שורת טיעונים כוזבים ביותר כדי להסביר מדוע אין מקום להחיל במקרה זה את הזכות המקובלת לחופש ביטוי. אם נקבל טיעונים אלה, הרי משמעותם המעשית תהיה השתקה בפועל של הדיון הציבורי כמעט בכל סוגיה חשובה. אך גם אם נצמצם אותם למקרה המסוים של האקטיביזם השיפוטי, יש בטיעונים אלה כדי לשלול מאזרחי ישראל את הזכות לדון בשאלה יסודית הנוגעת למשטר במדינתם ולחיי היום-יום שלהם.
הטיעון העיקרי שהופנה לעבר מבקרי בית המשפט היה כי ההתבטאויות נגד ברק ובית המשפט העליון היו בגדר הסתה לאלימות, האשמה זהה לזו שהוטחה במתנגדיו הפוליטיים של יצחק רבין לאחר הרצח. ככלל, מדינות דמוקרטיות אינן מותירות מקום רב לנקיטת סנקציות משפטיות נגד אנשים המביעים את דעתם בכתב או בעל פה, למעט מקרים נדירים של הסתה מפורשת לאלימות.61 כפי שהסביר זאת לא אחר מאשר בית המשפט העליון עצמו, המבחן המשמש במקרים כאלה הוא השאלה אם התבטאות נתונה צפויה להביא לאלימות ב"וודאות קרובה", הערכה התלויה הן בהקשרה והן בתוכנה של ההתבטאות. בנוגע להקשר, מאמר מערכת אינו נאום בפני אספסוף משולהב; זוהי אחת הבמות היותר מרוסנות שבהן ניתן להביע ביקורת. זוהי אחת הסיבות שבמדינות דמוקרטיות נהוג להעניק הגנה מוגברת לעיתונות הכתובה.
באשר לתוכן, מאמרי המערכת עשו כל מאמץ להגביל את הפעולות שהציעו לפעולות בעלות אופי פוליטי מובהק. המאמר ביתד נאמן, למשל, נחתם במילים הבאות:
כעת, כשאהרן ברק הפך לפוליטיקאי מסוג ג', צריך פשוט לשנות את צורת ההתייחסות אליו. שולמית אלוני נשלחה לפנסיה... ובנימין בן-אליעזר לא הסתדר משהו עם החשבון שהוא הבטיח לעשות עם החרדים. כעת נותר לנו להתמודד עם אויב חדש שהגיע לביצה כדי להחליף אותם. וכמו שיכולנו בעזרת ד' להם, נוכל גם נוכל לו.62
לשון אחר, בברק יש להילחם בכלי נשק פוליטיים, בדיוק כפי שנעשה במקרה של אלוני ובן-אליעזר: אלוני לא יכלה להתאפק מהשמעת ביקורת על ערכים ומוסדות היקרים לדתיים ולכן הפכה לנטל פוליטי, ועמיתיה במפלגה שכנעוה לפרוש; מפלגתו של בן-אליעזר איבדה את השלטון בבחירות הארציות, במידה רבה בזכות הצבעה של רוב חרדי מוחץ נגד מועמד המפלגה לראשות הממשלה.
בדומה לכך, המאמר שהופיע בכל השבוע התמקד באסטרטגיות פוליטיות, בהדגישו שה"שריון" של ברק הוא מעמדו כדמות שהיא מעל לביקורת, ואפשר יהיה להביסו רק משעה שיהיה "חלק מהמשחק הפוליטי". הזעקות בדבר הסתה התמקדו סביב ההתבטאויות על היותו של ברק בן-תמותה ("גם אם הוא מנצח, הוא בן-אלמוות ובר פגיעה"), אך מהקשר המטאפורה הצבאית ברור לגמרי, שהמאמר מתכוון לפגיעות פוליטית ולא פיזית. אם נוסיף לכך את השלילה המפורשת של כל פנייה לאלימות ("כמובן רק פגיעה רעיונית ואידיאית, לא חלילה אחרת") ואת הקריאה לדרך ארץ המופיעה בהמשך ("אסור להתנהג שלא בנימוס, משום שבכך לא תשכנע איש, אלא אם כן באת לשכנע כי אתה גס רוח"), הרי בראיית המאמר כמאמר הסתה יש יותר מסתם חוסר אחריות: הקהילה המשפטית מתגאה בקריאה מדוקדקת של טקסטים, ובהעניקה פירוש כזה לטקסט זה מתעורר חשד לעיוות מכוון.
היותם של מאמרי המערכת ללא דופי מבחינה משפטית לא מנעה מכמה אישים בולטים לטעון שהעובדה שאיומי הרצח הופנו אל ברק לאחר פרסום המאמרים מפלילה אותם בדיעבד בהסתה. טיעון זה בעייתי משתי בחינות: ראשית, באף מקרה לא הובאה הוכחה כלשהי לכך שהאיומים נעשו בהשראת מאמרי המערכת. הרבה יותר מתקבל על הדעת שהאיומים באו ישירות בתגובה לאותו אירוע אשר הביא לכתיבת המאמרים, כלומר החלטתו של בית המשפט בעניין כביש בר אילן. ייתכן אפילו שההתנפלות התקשורתית שבאה לאחר מכן והאשימה את מאמרי המערכת בסיכון חייו של ברק, ולא מאמרי המערכת עצמם, היא הגורם הישיר יותר לאיומי הרצח. אפשרות זו בדיוק היא ששכנעה את פרקליטת המדינה עדנה ארבל להתנגד לפרסום מינוים של שומרי הראש לברק בעקבות מאמרי המערכת, באמרה: "הוא עלול, חלילה, לטעת בלב אנשים מחשבות".63
הרבה יותר מדאיגה, עם זאת, הייתה ההנחה שעמדה בבסיס דברים אלו: שאיומים מצד קומץ אנשים חסרי מעצורים יש בהם כדי להצדיק את סתימת פיו של כל אדם השותף למורת הרוח שהם חשים. אם כאלה היו פני הדברים, לא היה מתקיים לעולם דיון ציבורי אלא בנושאים השוליים ביותר. בישראל, כבכל מקום אחר, תמיד יימצאו אנשים שלא יצליחו לעמוד בפיתוי של השימוש באיומי אלימות כדי לקדם את דעותיהם. אין כמעט אף צעד שנוי במחלוקת במהלך ההיסטוריה הפוליטית של ישראל בעת האחרונה – למשל, הסכמי אוסלו, ההיערכות מחדש בחברון, מערכת הבחירות של שנת 1996 והפרטתן של חברות ממשלתיות – שלא הוליד איומים על חייהם של אישי ציבור מרכזיים. ישראל אינה יוצאת דופן בהקשר זה: לארצות-הברית, למשל, היסטוריה ארוכה של אלימות ממניעים פוליטיים, ובכלל זה מספר התנקשויות. פעמים רבות נוח לתלות את התנהגותם של בעלי הנטיות האלימות בהתבטאויות חריפות של אנשים אחרים. אולם ברגע שמדכאים את הדיון מחשש שמא אלימות תצמח מהתבטאויות שאינן עומדות, כשלעצמן, באף קנה מידה סביר של הסתה, סימן הוא שפעולותיו של הקומץ הצליחו לקעקע זכויות שכל אזרח אמור ליהנות מהן.
