אין זה אומר שכל פסיקה לא-פופולרית של בית המשפט היא חריגה מסמכויותיו; פסיקה לא-פופולרית יכולה להיות תוצאה משפטית נכונה ביותר. ההסתייגויות מאקטיביזם שיפוטי אינן קשורות כלל למידת האהדה לתוצאה של החלטות בית המשפט; הן קשורות לתהליך שהביא לאותן החלטות. כך, למשל, החלטת בית המשפט בשנת 1994 להכריח את חברת אל-על להעניק לעובדים החיים עם בני זוג הומוסקסואלים את אותן ההטבות שהיא נותנת לעובדים לא נשואים החיים במשותף עם בני זוג מהמין השני עוררה סערת מחאה מצד הקהילה הדתית. אולם מדובר בהחלטה שהייתה מעוגנת לחלוטין בחוק האוסר על אפליה על רקע העדפה מינית. הייתה זו הכרעה משפטית נכונה, והמפלט היחיד למתנגדיה היה להפעיל לחץ שדולתי על חברי כנסת למען שינוי החוק. ברם, לא כך הדבר כאשר בית המשפט העליון מבסס את הכרעותיו על אמות מידה של "סבירות", או על זכויות שהוא עצמו יוצר. לא זו בלבד שפסיקות מסוג זה מסבכות את הרשות השופטת בהחלטות השייכות בצדק לזרועות אחרות של השלטון, אלא הן מונעות בפועל מן הציבור הרחב את היכולת להשפיע בנושא.
הבעיה עם בית משפט אקטיביסטי היא חוסר התאימות בינו לבין זכותו של העם להתוות את גורלו. כל אימת שהרשות השופטת מגינה על מגוון ערכים שלא קיבלו גושפנקה מפורשת מהרשות המחוקקת וכופה את תפישת ה"סבירות" שלה על תפקודם של נבחרי הציבור, היא נוטלת מהעם את מושכות השלטון. על אף שכל הדמוקרטיות שמות רסן מסוים לסמכויותיו של רוב הפכפך בדמות חקיקה חוקתית, תופעת הלוואי הבלתי נעימה של בית משפט אקטיביסטי טמונה בכך שביכולתו לגרום למיעוט באוכלוסייה – ואף לרוב האוכלוסייה, במקרים מסוימים – לחוש שאין לו כל דרך להשפיע על המדיניות. אזרחים המשתמשים בכל האמצעים הפוליטיים – בחירות, שדלנות, הפגנות וכולי – כדי לשכנע ממשלה לפעול בדרך זו או אחרת, יחושו באופן בלתי נמנע תסכול כאשר יגלו שפירות מאמציהם הושמו לאל על ידי רשות שופטת בלתי נבחרת, על סמך עקרונות שאינם מבוססים בחוק. מאחר שגוף לא-נבחר אינו יכול לייצג את ערכיו של עם כפי שנבחרי ציבור יכולים, כל כפייה של ערכים הנקבעים על ידי בית המשפט על צעדים ממשלתיים פוגעת מן הסתם באמון הציבור במוסדות הדמוקרטיה – במיוחד בתרבות כה מגוונת ודינמית כמו זו שבישראל. בטווח הארוך, האקטיביזם השיפוטי הורס את אמון הציבור בדמוקרטיה עד היסוד.
ז
למרות מיטב מאמציהם של מעצבי דעת הקהל בישראל, לא ניתן יהיה להשתיק את הוויכוח על האקטיביזם השיפוטי עוד זמן רב. כל עוד ידבק בית המשפט בגישתו האקטיביסטית, כפי שבוודאי יעשה במהלך כהונתו של אהרן ברק כנשיא, הוא ימשיך לפגוע בנקודות רגישות אצל חלק ניכר מהציבור הישראלי, וקריאות תיגר כמו זו של חוטר-ישי יישמעו ברמה שוב ושוב.
הבחירה הניצבת בפני הנהגתה הפוליטית והמשפטית של מדינת ישראל היא, אפוא, אם לעודד את הדיון, כיאה לדמוקרטיה, או לאפשר לתפיסה נוקשה של תכליתו של בית המשפט, בשילוב עם זלזול בחופש ביטוי אמיתי, להמשיך לחבל במאמצים לפתוח בדיון כזה. אם תלך ישראל בדרך השנייה, היא תמצא את שלטון העם מעורער על ידי רשות שופטת בעלת נטייה לכפות את תפישת העולם שלה על אוכלוסייה שאינה רוצה בה. רע בהרבה יהיה הניכור הגובר בקרב אותם מגזרים בחברה הישראלית – חתך רחב באוכלוסייה שאינו מוגבל לקוראי יתד נאמן – שימצאו עצמם מתנגדים לשיקול הדעת של בית המשפט אך נתקלים בהשתלחות מוסרית ומשפטית שוצפת כל אימת שהם מביעים את דעתם.
מדינת ישראל הגיעה לשלב שבו אינה יכולה עוד להרשות לעצמה להשתיק את הוויכוח בשאלת האקטיביזם השיפוטי. למרות זאת, נעשה בשנה האחרונה מאמץ ציבורי מסיבי בדיוק בכיוון זה. אולם סוף-סוף נפתח הדיון בנושא, ואנו מצויים כעת על פרשת דרכים, שבה חובה עלינו להחליט אם הערכים העומדים בבסיס חוקי המדינה ימשיכו להיקבע על ידי קבוצה קטנה של שופטים לא-נבחרים, או שמא שאלות חיוניות מעין אלה יוחזרו לליבון בפורום הציבורי. מעטות הן ההחלטות שתהיה להן השפעה גורלית יותר על דמותה של המדינה במהלך העשורים הבאים.
אוולין גורדון היא עורכת בכירה בתכלת.
הערות
1. ג'רוזלם פוסט, 27 באוגוסט, 1996.
2. J. G. Randall and David Donald, The Civil War and Reconstruction (Boston: D.C. Heath and Company, 1961), p. 114.
3. Inaugural Addresses of the Presidents of the United States (Washington, DC: United States Government Printing Office, 1989), p. 139.
4. Arthur Link, American Epoch (New York: Alfred A. Knopf, 1967), p. 337.
5. Roe v. Wade, quoted in Robert Bork, The Tempting of America (New York: The Free Press, 1990), p. 113.
6. דה ניו יורק טיימס, 5 בינואר, 1997. ביוני 1997, בהיפוך מגמה משמעותי לאחר עשרות שנים של אקטיביזם, קיבל בית המשפט את הערעורים הללו ופסק ברוב של 9-0 שהתאבדות בסיוע רופא אינה זכות חוקתית. נשיא בית המשפט העליון בארצות-הברית, ויליאם רֶהְנקוויסט, כתב בשמו ובשם שלושה שופטים אחרים בפסק הדין, כי "בכל רחבי המדינה נתונים אמריקנים בדיון רציני ומעמיק בדבר המוסריות, החוקיות והבעיות המעשיות שבהתאבדות בסיוע רופא... פסק הדין שלנו מאפשר לדיון זה להימשך, כיאה לחברה דמוקרטית". הוא הסביר את הדברים במקום אחר בפסק הדין שלו: "על ידי פריסת חסות חוקתית על זכות נטענת [שאינה מפורשת בחוק] או אינטרס הקשור בחירות, אנחנו מציבים את הנושא, במידה רבה, מחוץ לתחום הדיון הציבורי והפעילות התחיקתית". דה ניו יורק טיימס, 29 ביוני, 1997.
7. C. Neal Tate and Torbjorn Vallinder, eds., The Global Expansion of Judicial Power (New York: New York University Press, 1995), pp. 3-4.
8. התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל (בג"ץ 93/4319), פסקי דין של בית המשפט העליון בישראל (להלן פ"ד) מז (5), עמ' 421.
9. ראה, למשל, דבריו של פרופ' מרדכי קרמניצר, דה ג'רוזלם פוסט, 26 ביולי, 1993.
10. חוק יסוד חופש העיסוק תוקן כך שרוב מיוחד של 61 חברי כנסת יוכל להעביר כל חקיקה שהיא, אפילו אם היא סותרת את עקרונות החוק. אולם אין סעיף דומה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
11. אף על פי שהמניע לכתיבת מאמרי המערכת היה במידה רבה אופיין האנטי-יהודי, לתפיסת החרדים, של פסיקותיו של ברק, התמקדו המאמרים בעיקר בפן הדמוקרטי של הבעיה.
12. התבטאות זו מתייחסת לשתי הכרעות: פסק דין משנת 1993 שהורה לממשלה לסלק את שר הפנים דאז אריה דרעי מתפקידו בשל כתב האישום התלוי נגדו, ופסק דין מוקדם יותר שאסר על מפלגת "כך" להציג את מועמדותה לבחירות בעילה שמדובר במפלגה גזענית.
13. יתד נאמן, 25 באוגוסט, 1996.
14. כל השבוע, 22 באוגוסט, 1996.
15. ידיעות אחרונות, 28 באוגוסט, 1996.
16. הארץ, 28 באוגוסט, 1996.
17. ברק קיבל איום על חייו במשיבון שלו זמן קצר לאחר הופעת מאמרי המערכת (ידיעות אחרונות, 28 באוגוסט, 1996). כמה ימים לאחר מכן – לאחר שמאמרי המערכת והתגובות להם עלו לכותרות הראשיות בכל עיתוני המדינה – התקבלו במשטרה שני איומים בעילום שם על חייו של ברק; האיומים הגיעו מטלפונים ציבוריים הממוקמים בשכונות חרדיות. הארץ, ידיעות אחרונות, 29 באוגוסט, 1996.
ההאשמה המוזרה למראית עין שלפיה קיומם של איומי רצח הופכת בדיעבד את דברי הביקורת לדברי הסתה נבעה בחלקה מהתפישה המוטעית הנפוצה בקרב הציבור הישראלי שרצח רבין היה תולדה של חודשים של ביקורת ציבורית קשה על רבין מצד מתנגדיו הפוליטיים, וזאת למרות העובדה שהיועץ המשפטי לממשלה מיכאל בן-יאיר הסיק, לאחר שחקר את הרצח, שרוצחו של יצחק רבין, יגאל עמיר, לא הושפע מההסתה של הימין הקיצוני. ראה הארץ, 13 בדצמבר, 1995; ג'רוזלם פוסט, 13 בדצמבר, 1995.
18. הארץ, 27 באוגוסט, 1996.
19. הארץ, 29 באוגוסט, 1996. על פי החוק הישראלי יכול שר הפנים לסגור כל עיתון לזמן בלתי מוגבל וללא הודעה מראש אם, לדעתו, פרסם אותו עיתון פרסום המסכן את הסדר הציבורי. בסמכותו גם לשלול רשיון הפעלה של עיתון כראות עיניו, מבלי לנמק את החלטתו. ברם, סמכויות אלה כמעט אינן מופעלות.
20. הארץ, 27 באוגוסט, 1996.
21. הארץ, 29 באוגוסט, 1996.
22. ידיעות אחרונות, 27 באוגוסט, 1996; הארץ, 28 באוגוסט, 1996.
23. ידיעות אחרונות, 27 באוגוסט 1996.
24. הארץ, 28 באוגוסט, 1996.
25. ידיעות אחרונות, 27 באוגוסט, 1996.
26. ידיעות אחרונות, 28 באוגוסט 1996.
27. הארץ, 30 באוגוסט, 1996.
28. הארץ, 27 באוגוסט, 1996.
29. הארץ, 28 באוגוסט, 1996.
30. ג'רוזלם פוסט, 27 באוגוסט, 1996.
31. ידיעות אחרונות, 27 באוגוסט, 1996.
32. הארץ, 30 באוגוסט, 1996.
33. ג'רוזלם פוסט, 1 בספטמבר, 1996; הארץ, 1 בספטמבר, 1996.
34. הארץ, 15 באוקטובר, 1996.
35. ג'רוזלם פוסט, 15 באוקטובר, 1996.
36. עורך הדין חוטר-ישי לא הזכיר את ברק בשמו או בתוארו באף שלב בריאיון, שתפס עמוד שלם. עם זאת, עורכי יתד נאמן נהגו בחוסר הגינות וציינו בהקדמתם לריאיון שחוטר-ישי תקף בו את ברק. כמו כן, הם שיבצו במקומות מסוימים הערות בסוגריים שבהן צוין לגבי התבטאויות מסוימות כי הן מתייחסות לברק. כתוצאה מכך, רוב הדיווחים התקשורתיים על הריאיון התייחסו אליו כאל התקפה אישית על ברק, וכך עשו בתורם גם רוב אישי הציבור שהגיבו על הריאיון. יומיים לאחר הופעת הריאיון הודיע חוטר-ישי בפומבי שלמרות שאינו חוזר בו מהערותיו, הייתה זו טעות להשמיען דרך יתד נאמן.
37. יתד נאמן, 26 בנובמבר, 1996. קיימות בחוק רק שתי דרכים להעביר שופט של בית המשפט העליון מתפקידו. דרך אחת לעשות זאת היא באמצעות החלטה של אותה ועדה בת תשעה חברים הממנה את השופטים, שרק ארבעה מחבריה הם חברי ממשלה או חברי כנסת (כלומר, "נבחרי הציבור", אף שהם נבחרים כחברי מפלגה ולא בבחירות ישירות), ואילו חמשת האחרים הם שופטים או נציגים של לשכת עורכי הדין. הדרך השנייה מצריכה החלטה של ועדה משמעתית מיוחדת שרוב חבריה צריכים לבוא מקרב שופטי בית המשפט העליון עצמם. קיצורו של עניין, מינוים או הדחתם של שופטים אינם חייבים לעבור שום מבחן דמוקרטי רציני. זאת בניגוד לארצות-הברית, שבה נדרשים שופטי בית המשפט העליון לעבור שתי משוכות דמוקרטיות לחלוטין – מינוי מטעם הנשיא ואישור של הסנאט – כדי לזכות במשרה.
38. יתד נאמן, 26 בנובמבר, 1996.
39. יתד נאמן, 29 בנובמבר, 1996.
40. הארץ, 28 בנובמבר, 1996. כהן ביקש מהמשטרה לפתוח בחקירה פלילית; בקשתו של פינס הופנתה ליועץ המשפטי לממשלה.
41. הארץ, 28 בנובמבר, 1996.
42. הארץ, 29 בנובמבר, 1996. התיק היה מונח על שולחן פרקליטת המחוז במשך שנים, ולא ברור אם תזמון כתב האישום היה מקרי לגמרי או שמא המניע לו היה הריאיון. בריאיון האשים חוטר-ישי את היועץ המשפטי לממשלה מיכאל בן-יאיר שהוא "מחפש תחת האדמה" כדי למצוא משהו נגדו. על כך השיב בן-יאיר שחוטר-ישי ניסה מראש להטיל דופי במניעי משרדו באמצעות הריאיון.
43. הארץ, 29 בנובמבר, 1996.
44. הארץ, 29 בנובמבר, 1996.
45. ג'רוזלם פוסט, 28 בנובמבר, 1996.
46. הארץ, 3 במרס, 1997.
47. הארץ, 13 במרס, 1997. בעתירה צוין גם כתב האישום שהוגש נגד חוטר-ישי באשמת העלמת מס. הוועד הארצי של הלשכה דחה הצעה של כמה מחבריו לסלק את חוטר-ישי.
48. Compassion in Dying v. Washington, quoted in Russell Hittinger, "A Crisis of Legitimacy " in First Things, November 1996, p. 26 (להלן "משבר הלגיטימיות"). קביעה זו נעשתה במקור על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין Planned Parenthood v. Casey (1992), אך אומצה בפסקי דין רבים בהמשך.
49. Richard John Neuhaus, "The End of Democracy? The Judicial Usurpation of Politics," editorial in First Things, November 1996, p. 18 (להלן "קץ הדמוקרטיה").
50. נויהאוס, "קץ הדמוקרטיה", עמ' 19.
51. Robert Bork, "Our Judicial Oligarchy," in First Things, November 1996, p. 23 (להלן "האוליגרכיה המשפטית שלנו").
52. Hadley Arkes, "Culture Corrupted" in First Things, November 1996, p. 30.
53. בורק, "האוליגרכיה המשפטית שלנו", עמ' 23.
54. היטינגר, "משבר הלגיטימיות", עמ' 29.
55. בארצות-הברית מרוכזת ההתנגדות לאקטיביזם שיפוטי בעיקר במחנה השמרני.
56. Norman Podhoretz, quoted in David Brooks,"The Right's Anti-American Temptation", in The Weekly Standard, November 11, 1996, p. 25. במבוא לקובץ המאמרים כתב העורך הראשי ריצ'ארד ג'ון נויהאוס ש"אמריקה אינה, ואם ירצה האל, לעולם לא תיהפך לגרמניה הנאצית, אך רק גאווה עיוורת תתכחש לאפשרות שהדבר יכול לקרות כאן, ואולי אפילו קורה כאן, באופן אמריקני". לעיל, הערה 49, עמ' 19.
57. שיחה של המחברת עם ריצ'ארד ג'ון נויהאוס, העורך הראשי של First Things.
58. מכתב שפורסם בכתב העת First Things, January 1997, p. 2.
59. Robert L. Bartley, in "On the Future of Conservatism: A Symposium," in Commentary, February 1997, p. 16.
60. “It’s Time to Take On the Judges,” editorial in The Weekly Standard, December 16, 1996, pp. 9-10.
61. מדינות מסוימות, כמו קנדה, מגבילות גם "דברי שטנה" וצורות התבטאות אחרות הנתפשות כמנוגדות לנורמות הדרושות לקיום התשתית של חברות דמוקרטיות.
62. יתד נאמן, 25 באוגוסט, 1996.
63. הארץ, 6 בספטמבר, 1996.
64. הארץ, 1 בספטמבר, 1996.
65. הארץ, 4 בספטמבר, 1996.
66. Marbury v. Madison, quoted in Robert Bork, The Tempting of America, (New York: The Free Press, 1991), p. 24 (להלן בורק). קיומן של הגבלות כתובות היה גם הבסיס לקביעתו של בית המשפט העליון בישראל, מאז הקמתו, שזכותו לבחון את מידת החוקיות של פעולות ממשלה לאור חקיקת הכנסת. בית המשפט טען שהכנסת מחוקקת חוקים כדי שיצייתו להם, ובעוד שלכנסת נתונה הרשות לבטל את החוקים הללו כרצונה, לממשלה אין שום זכות להפר אותם כל עוד לא בוטלו.
67. ציטוט מתוך בורק, עמ' 20. אירדל אמר את הדברים בתגובה לקביעתו של שופט אחר בבית המשפט העליון, סמואל צ'ייס, שטען שבית המשפט צריך להיות מסוגל לבטל חקיקה המנוגדת ל"יסודות החשובים של האמנה החברתית". בורק, עמ' 19.
68. ג'רוזלם פוסט, 10 בינואר, 1997.
69. "אמות המידה הציבוריות המקובלות על בני זמננו": אמת המידה המקובלת בארצות-הברית בנושא זה, שאומצה על ידי מערכת המשפט בישראל.
70. עקיבא נוף נ' משרד הביטחון (בג"ץ 205/94), לא פורסם.
71. אהרן ברק, ציטוט בתוך ג'רוזלם פוסט, 14 ביולי, 1996.
72. אהרן ברק, ציטוט בתוך ג'רוזלם פוסט, 16 באוגוסט, 1996.
73. השופט מישאל חשין, ציטוט בג'רוזלם פוסט, 16 באוגוסט, 1996.
74. ג'רוזלם פוסט, 14 ביולי ו-16 באוגוסט, 1996.
75. בלחץ בית המשפט הקימה הממשלה ועדה ציבורית שנייה שתלמד את הסוגיה, וגם ועדה זו המליצה לסגור את הכביש. עם זאת, כמה מחברי הוועדה החילוניים אמרו שההמלצות כללו הבטחה לא-כתובה של מתן תמורה לציבור החילוני בצורת שירות מוניות שימוסד בבירה בשבת, למרות שבהמלצות הכתובות לא נכללה שום עסקה מעין זו. חברים אלה בוועדה משכו מאוחר יותר את חתימותיהם כאשר הממשלה דחתה את הפרשנות הזו להמלצות.
76. שמואל ויכסלבאום נ' שר הביטחון (דנג"ץ 3299/93), פ"ד מט (2), עמ' 210.
77. גדעון אלון, "בקצה מסע המרורים של היועץ", הארץ, 10 בספטמבר, 1996.
78. במקרה דומה משנת 1989 ביטל בית המשפט את החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין את העורך הראשי של ידיעות אחרונות ואת אחד מכתביו בעוון הפרה לכאורה של כללי סוביודיצה. גם כאן, לאחר הרשעה בבית משפט השלום, זוכו הנאשמים בערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב. בדיעבד נראה כי נטייתו של היועץ המשפטי לא להגיש כתב אישום הייתה למעשה סבירה יותר מזו של בג"ץ. הארץ, 3 ביולי, 1997.
79. רק במקרה לא נהרסה הקריירה הפוליטית של יעקב נאמן לחלוטין: זמן קצר לאחר התפטרותו של נאמן התפטר שר האוצר דן מרידור מתפקידו, וראש הממשלה בנימין נתניהו הציע לנאמן את התיק הפנוי.


הדפסה
גרסת PDF




