הדפסה
גרסת PDFה
מה קורה כאשר החברוּת בקבוצת אליטה נשלטת על ידי החברים עצמם? התוצאה, כמעט תמיד, תהיה קבוצת אנשים שהשקפותיהם ודעותיהם דומות מאוד זו לזו. בעוד שהחברה בישראל היא מן המגוונות ביותר בעולם - רוב רובם של אזרחיה הם עולים או בני עולים, המייצגים קשת רחבה של מסורות פוליטיות ותרבותיות - הליך בחירת השופטים יצר במהלך השנים בית משפט עליון חיוור, תפל ואחיד מבחינה אינטלקטואלית, שבו זוכות דעותיהם ודאגותיהם של רוב נכבד מהציבור הישראלי לייצוג מזערי, אם בכלל.
הבעיה איננה, כפי שטוענים לעתים, ההומוגניות האתנית או הדתית של בית המשפט. אמנם הרכבו האנושי של בית המשפט העליון, מבחינת מוצא אתני ודתיוּת, הוא חילוני-אשכנזי לרוב,40 אבל מיקוד הדיון במאפיינים אלה מחטיא את העיקר. ישנה הומוגניות מסוג הרסני יותר: אחידות וחד-גוניות השקפתית ותרבותית.
ניתן לציין, למשל, את העדר הגיוון המקצועי המאפיין את בית המשפט מאז שהונהג נוהל הבחירה הנוכחי בשנת 1953. אחד-עשר השופטים שמונו בשנים 1953-1948 כללו חמישה שופטים מערכאות נמוכות יותר, שלושה עורכי דין פרטיים, דיפלומט אחד, פרופסור אחד לספרות יהודית ומנכ"ל של משרד ממשלתי. לעומת זאת, שלושים ושניים השופטים שהתמנו מאז 1953 כללו עשרים ושלושה שופטים מן הערכאות הנמוכות יותר וחמישה פרקליטים בכירים במשרד המשפטים (שלושה יועצים משפטיים לממשלה ושני פרקליטי מדינה), שני פרופסורים למשפטים, פרופסור אחד למשפט עברי ועורך דין פרטי. זה האחרון, שהתמנה בשנת 1992, היה עורך הדין הפרטי הראשון שהתמנה מאז 1953. 41
הומוגניות מקצועית זו מלווה באחידות השכלתית. איש מבין חמישה-עשר השופטים הקבועים והזמניים המכהנים היום בבית המשפט העליון איננו בעל תואר אקדמי בכל תחום שהוא חוץ ממשפטים.42 מגמה זו מדאיגה במיוחד לנוכח השכלתם הצרה של בוגרי הפקולטות למשפטים בישראל. ברוב ארצות המערב, סטודנט למשפטים חייבלרכוש גם השכלה במדעי הרוח או במדעי החברה, ובמהלך לימודיו הוא נחשף למידע בסיסי מגוון ורחב בתחומי התרבות והפילוסופיה. בישראל, מנגד, סטודנטים למשפטים - היינו, השופטים לעתיד - פותחים ומסיימים את הקריירה האקדמית שלהם בהתמחות בתחום המשפט, ובדרך כלל אינם נחשפים כלל לטקסטים הבסיסיים ביותר בתחומים אחרים - אפילו באותם התחומים שיש להם נגיעה ישירה לסוגיות שתבואנה לפניהם בעתיד. לשופטים רבים, נושאים כמו מחשבה מדינית, תיאוריה כלכלית, יחסים בינלאומיים, היסטוריה, ספרות ואמנות הם כספר החתום.כפי שאליקים רובינשטיין מנסח זאת בלשון המעטה האופיינית לו: "השופטים שמונו לא היו, בדרך כלל, אישים הנודעים דוקא בפתיחותם לענייני ציבור וחברה...".43
כל זה גורם לצרות אופקים שאינה הולמת כלל ועיקר את משימת הפסיקה החוקתית. על מנת לקבוע עד כמה פעולה או תחיקה מסוימות מתאימות לחוקה, שופטים חייבים להביא בחשבון את השלכותיה של הפסיקה במגוון רחב של הקשרים. כפי שכתב היסטוריון החוקה האמריקני יוג'ין רוסטו, "יש מרכיב פוליטי בפרשנות החוקה, הדורש ששופט יהיה בקיא ביותר בהיסטוריה ובחיי הציבור של המדינה".44 בישראל, ידיעת ההיסטוריה והכרת חיי הציבור אין משמען רק לימוד הרעיון הציוני העומד ביסוד המדינה - שהוא עצמו כולל מספר זרמים מתחרים - אלא גם שורה של מגמות וגורמים היסטוריים נוספים: המשפט האנגלי המקובל, תורת הזכויות האמריקנית, הלאומיות האירופית, הסוציאליזם, הליברליזם, התרבויות השונות המרכיבות את המרקם החברתי, ומורשת המשפט היהודי. אולי אין זה סביר לצפות שכל שופט יהיה בקיא בכל דבר. אבל דווקא משום כך הגיוון האינטלקטואלי הוא כל כך חשוב, כדי שלבית המשפט בכללותו תהיה נגישות למסורות שונות אלו, ופסיקתו תשקף תחרות בריאה ביניהן. כפי שטען מזמן ג'ון סטיוארט מיל, בהעדר תחרות בין רעיונות, החשיבה נעשית סגורה בתוך עצמה, רפת כוח ורדודה.
חוסר-כשירותו של בית המשפט העליון בהרכבו הנוכחי לגבש את הפסיקה החוקתית שהמדינה היהודית ראויה לו מתחוור והולך, בייחוד לאחר חקיקת חוקי היסוד בשנת 1992 - חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שני החוקים הללו, שבתי המשפט מייחסים להם מעמד חוקתי, מעגנים את חירויות הפרט היסודיות, וקובעים שאין לפגוע בהן אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה "יהודית ודמוקרטית". ערכים אלה נותרו ללא הגדרה, אבל נוסח החוק מאפשר רק טווח מוגבל של פירושים סבירים. מאז הקמתה של ישראל, רעיון המדינה היהודית מצא ביטוי במספר רבשל חוקים, כמו חוק השבות, חוקי החינוך המחייבים להנחיל תכנים יהודיים באמצעות מערכת החינוך הממלכתית, וחוקים המבטיחים מעמד ציבורי מיוחד למנהגים יהודיים ייחודיים כמו השבת.
במקום לנסות לקבוע מהי מדינה יהודית על פי מסורת החקיקה הישראלית, נטה בית המשפט העליון, בהנהגתו של הנשיא ברק, לפרש מחדש את המילה "יהודית" כדי לשלול ממנה משמעות או תוכן כלשהם. לפי ברק, יש להעניקלערכים יהודיים תוקף חוקתי רקבמידה שהם מוכרים כערכים דמוקרטיים. "ערכי היסוד של היהדות", כותב ברק, "הם ערכי היסוד של המדינה. כוונתי לערכים של אהבת האדם, קדושת החיים, צדק חברתי, עשיית הטוב והישר, שמירת כבוד האדם, שלטון החוק על המחוקק וכיוצא באלה, ערכים אותם הנחילה היהדות לעולם כולו... אכן, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית הם אותם ערכים אוניברסליים המשותפים לבני החברה הדמוקרטית...".45הצהרה מעין זו מדאיגה במיוחד, משום שהיא קוראת תיגר על הכוונות שמאחורי ניסוח החוקים - כוונות שאין קושי לבררן, שכן שני החוקים נחקקו לפני שבע שנים בלבד. אין צל של ספק שמשמעות המילה "יהודית" בחוקי היסוד נועדה להיות נבדלתמזו של המילה "דמוקרטית", כפי שנתפשהתמיד בשיח הציבורי הישראלי. כוונתה הייתה לבטא ייחוד יהודי כלשהו - תרבותי, דתי, משפטי, סמלי, לאומי, או שילוב של אלה. גם המחוקק הישראלי וגם האזרח מבינים בבירור שזו, ולא ערכים דמוקרטיים כלל-עולמיים, הכוונה בהגדרת אופייה ה"יהודי" של המדינה. כדי להימנע מן המסקנה שברק וסיעתו מנסים לסכל במתכוון את כוונות הכנסת ולהתעלם מאמונות היסוד הגלומות בתודעת הציבור ביחס לאופי המדינה, נוכל רק ללמד עליו זכות ולומר, כי בית המשפט העליון בישראל כה מנותק ותלוש מן העולם האינטלקטואלי שבו חי הציבור, כה מרוחק מהאידיאלים שבהם מחזיקה החברה הישראלית, עד ששופטיו אינם ערים כלל לעיוות הפרשני המזדקר לעין שבשלילת ערכים יהודיים ייחודיים מן המדינה היהודית.
מצב הדברים הזה מדאיג מסיבה נוספת: חוקי היסוד הללו חוללו "מהפכה חוקתית" בישראל. לראשונה, מופקדת בידיבית המשפט הסמכות לקבוע בדיוק מה הם ערכיה של ישראל "כמדינה יהודית ודמוקרטית", ולבטל חקיקה של הכנסת אם היא נוגדת קביעה זו. סמכות כזאתתובעת מהשופטים היכרות מעמיקה עם עולם ההגות והספרות הן של מחשבת ישראל והן של המחשבה הדמוקרטית. ברם, מפאת המגבלות של הכשרתו המקצועית, שופט בית המשפט העליון בישראל אינו "בקיא ביותר", כלשונו של רוסטו, באף אחד מהתחומים. מיעוט בעלי השכלה יהודית רחבה מבין היושבים על כס בית המשפט העליון מונע דיון רציני בערכיה היהודיים של המדינה; בה בעת, רק למעטים מבין השופטים המכהנים היום יש היכרות רחבה עםהמקורות הקלאסיים של ההגות הדמוקרטית, וּודאישאין הם "מומחים" בתיאוריה הפוליטית הדמוקרטית. שופטי ישראל היום מומחים רק בחוק הישראלי - מומחיות שהופכת פחות ופחות רלוונטית ככל שסמכותם החוקתית החדשה מרחיקה אותם מהחוק היבש.
דוגמה נוספת לסוג הבעיות שמעורר בית משפט הומוגני ומנותק היא מבחן "הציבור הנאור" של השופט ברק.46 כשהכריז ברק בשנת 1994 שיש ליישב את הסתירות בין הערכים הדמוקרטיים והיהודיים של המדינה "על-פי תפישותיו של הציבור הנאור בישראל",47 הוא ככל הנראה לא היה מודע להשלכות האנטי-דמוקרטיות המחרידות של השימוש במבחן זה - שלפיו ערכיה של קהילה מועדפת מסוימת, ולא אלה של החברה כולה, הם שיעצבו את החוקה - ואף לא להשפעתה של נוסחה זו על יחסו של הציבור לבית המשפט עצמו. אך כפי שניתן היה לצפות, הביטוי עורר שערורייה. העיתונאי בן-דרור ימיני האשים את בית המשפט של ברק בכך שהוא "עוקף את הדמוקרטיה, לכיוון של קבוצה ערכית השולטת בבית המשפט",48 ונשיא בית המשפט העליון לשעבר, משה לנדוי, השתמש במונח "פונדמנטליסטים של המשפט" לתיאור אלו המאמינים שחובת השופטים לפסוק לפי ערכי "הציבור הנאור".49
ברם, התוצאה המשמעותית ביותר של השימוש בנוסחת "הציבור הנאור" הייתה שאותם חלקים בציבור שכבר חשו ניכור כלפי בית המשפט ההומוגני, הצביעו על הביטוי כהוכחה לדבר שחשדו בו זה מכבר: שבית המשפט העליון בישראל הוא גוף אליטיסטי, אקסקלוסיבי, המקדם את האינטרסים וההשקפות של קבוצה מסוימת, במקום להגן בנחישותעל חופש וצדק לכל. מאז נוהגים מבקרי בית המשפט העליון להזכיר את המונח "הציבור הנאור" כדבר שבשגרה. כוונתו המדויקת של ברק בביטוי זה אינה נהירה (הוא התחמק מלהבהיר את משמעותו, ובשנים האחרונות נמנע מלהזכירו), אך אין לזהנפקא מינה:השימוש החוזר והנשנה במבחן כה מעליב ומתנשא,המבטא בו זעם מוק לערכי הציבור הרחב, המפגין חוסר מודעות מתמיה לנזק שיעולל לבית המשפט עצמו, יכול היהלהיעשות רק על ידי נשיא המוקף בעמיתים תמימי דעים.
ההומוגניות של בית המשפט והפער המתרחב בין ערכיו לבין אלה של כלל הציבור כבר החלו לגבות מחיר בכרסום יוקרתו של בית המשפט. במדינה דמוקרטית, אפילו היא צעירה יחסית כמו ישראל, הציבור בדרך כלל מיומן בזיהוי מקורות של כוח בלתי-מבוקר השולט בחייו. ככל שמתרבים אותם חלקים בציבור החשים כי אופייה של המדינה אינו נקבע בידי נציגיהם הנבחרים, כי אם בידי מעין קליקה של משפטנים הממנים את עצמם, פגיעה באמון שרוחש הציבור לרשות השופטת היא בלתי-נמנעת. כל רשות שלטונית, בסופו של דבר, תלויה באמון שהציבור רוחש לה, אך הדבר נכון במיוחד לגבי הרשות השופטת, שאין לה לגיטימציה הנובעת מבחירה ישירה על ידי העם. כדי שבתי המשפט ייהנו מאמון זה, עליהם להיתפש בעיני הציבור כגוף המשקף ומיישם את הערכים המקודשים ביותר של האומה. כפי שהסביר ארצ'יבלד קוקס:
בעוד עמדות בית המשפט יכולות לסייע בעיצוב הבנתנו-העצמית הלאומית, המקור שממנו נובעות החלטותיו חייב להיות האומה עצמה. השאיפות שבית המשפט מבטא חייבות להיות אלו שהקהילה מוכנה לא רק להצהיר עליהן אלא, בסופו של דבר, גם לחיות על פיהן. שכן כוחן של הפסיקות החוקתיות החשובות נשען על כושרו של בית המשפט להבין מהו רצון הכלל, ועל יכולתו, על ידי מתן ביטוי לרצון זה, להוביל בסופו של דבר לקונצנזוס.50
ייתכן שהסכנה החמורה ביותר הנשקפת לרשות השופטת בישראל נובעת מחוסר יכולתם של משפטנים רבים להבין את האמת הפשוטה שביטא קוקס. לתפישתם, מערכת הנשלטת בידי קומץ שופטים המנותקים מדעת הציבור מחזקת את אמון הציבור בבית המשפט. כדברי זאב סגל, "העובדה שהוועדה לבחירת שופטים כוללת רוב בולט של משפטנים מונעת, במידה רבה, שימוש פוליטי לרעה בתהליך הבחירה ומבטיחה את אמון הציבור ברשות השופטת".51 משמעותם המפוקפקת של דברי סגל היא שאילו התמנו השופטים בידי נבחרי ציבור, אזי היה העם בישראל מאבד את אמונו בשופטיו; שהציבור בארץ אינו מעוניין לממש את זכותו הריבונית לבחור את מי שימשולבו; ושהוא מעדיף כי רשות שופטת שאינה נותנת דין וחשבון בפני איש תקבע את החוקים שעל פיהם יחיה. דרך חשיבה זו קוראת תיגר הן על השכל הישר והן על המושכלות הראשונים של הרעיון הדמוקרטי. כלשונו של מיכאל פאולסן, מומחה אמריקני לחוקה, "כל עוד בתי המשפטמפעילים כוח עצום, בלתי-סביר הוא, וגם בלתי-צודק באופן עקרוני, לדרוש כי העם יפתח יחס של אדישותמלאת-כבודבנוגע לשאלות כיצד ועל ידי מי יופעל אותו הכוח".52
