הדפסה
גרסת PDFההליך לכינון חוקה, כפי שלמדנו מן הניסיון האמריקני, צריך לאפשר את קבלתן של "פשרות כואבות וגדולות" בנושאים המרכזיים. ועל רקע מה שכבר נאמר ברור כי הנושא של מגילת זכויות ושל ביקורת שיפוטית עליה הוא אחד מאלה שבהם פשרה גדולה כזאת היא חיונית. לי נראה כי הפתרון הנכון לישראל הוא לכלול את זכויות האדם המוסכמות במסמך החוקתי, אבל לחשוב על מנגנונים מוסדיים שיצמצמו את החשש כי מגילת הזכויות הזאת תשמש מסלול "עוקף דמוקרטיה" שייתן לקבוצות שונות הישגים פוליטיים שלא היו יכולות להשיג במערכת הפוליטית עצמה. תפקידו המרכזי של המנגנון השיפוטי הוא להגן על זכויותיהם המוסכמות של פרטים מפני פופוליזם של הרוב כאשר הוא פועל כהמון. יש להתייחס בזהירות ליכולתו של בית המשפט לבטל את השיפוט המושכל והזהיר של מנגנון החקיקה הרגיל, על כל מנגנוני הביטחון החוקתיים, הפוליטיים והציבוריים שלו.67
ז
מעבר לחשיבותה של ההבחנה בין פוליטיקה חוקתית לפוליטיקה רגילה, ניתן ללמוד מן הדוגמה האמריקנית שחוקה צריכה להיות מכלול של מוסדות ממשלתיים הנותנים ביטוי לכל הקבוצות החשובות, ושל הסדרים המשקפים את הכוחות והאינטרסים בחברה. חוקה שלא הייתה מביאה בחשבון במידה מספקת את מכלול האינטרסים והצרכים לא הייתה מאושררת או לא הייתה שורדת. החוקה האמריקנית אושררה כי כל הקבוצות הגדולות סברו כי היא "עסקת החבילה" הטובה ביותר שהן יכולות לקבל, ושהן לא תצלחנה להשיג הסדר שיהיה טוב יותר עבורן.
יתר על כן, המקרה האמריקני מלמד כי הסיכוי לקבל חוקה שתספק את הצרכים המינימליים של הקבוצות המרכזיות בחברה קשור קשר הדוק להליך גיבוש החוקה ואשרורה. סיכוייה של חוקה ליהנות מתמיכה רחבה גדולים יותר אם היא תוצאה של תהליך שבו יש משא ומתן בין הקבוצות השונות בחברה, ובו מגובשת תכנית מקיפה של חלוקת הסמכויות והמבנים השלטוניים. הן ועידת פילדלפיה והן הליך האשרור לאחריה היו תהליכים פוליטיים, שמשתתפיהם היו נכונים לפשרות מרחיקות לכת כדי ליצור מה שהוגדר בפתיחת החוקה כ"איחוד יותר מושלם". המתווה האמריקני אולי אינו הדרך היחידה לנסח חוקה טובה, אך יש בו תבונה מעשית רבה, העשויה להתאים גם לישראל בימינו אנו.
בלי לקבוע מסמרות, נראה כי לקחי הניסיון האמריקני מצביעים על מתווה מסוג זה לכינון חוקה לישראל:
בחלק הראשון של התהליך, גוף מצומצם, שיש בו נציגים מכל הקבוצות המרכזיות, ינסח חוקה תוך כדי דיון מתמשך והשגת פשרות בין משתתפיו. הכנסת עצמה אינה יכולה להיות הגוף המנסח את החוקה, מן הטעם הפשוט שכל חבריה נמצאים בבית המחוקקים כתוצאה מן הפוליטיקה הרגילה וכמעט כולם מעוניינים להמשיך בה. לכן אין הם יכולים לקבוע את הכללים שלפיהם תפעל הפוליטיקה הרגילה, לרבות הכללים לבחירת חברי הכנסת עצמם. עם זאת, מן הראוי שהכנסת תמנה את חברי הגוף שיגבש את הצעת החוקה ותדאג לאייש אותו לא רק במומחים למיניהם, אלא גם בפוליטיקאים מכל גווני הקשת, המביאים לדיונים ניסיון רב במציאת פשרות. הגוף הזה, אשר יהיה מעין "אסיפה מכוננת", יקבל לגיטימיות מכך שאת התהליך עצמו תניע הכנסת.
בדיוניו של הגוף המכין את החוקה, טוב יהיה אם הנציגים יכוונו את התנהגותם לפי האידיאל שהמילטון מציג כאתגר במאמר הראשון של הפדרליסט: אימוץ חוקה לא מתוך שרירות לב, מקרה וכוח, אלא מתוך דיון מושכל ובחירה.68 מצד שני, חשוב לזכור כי הדיונים בפילדלפיה נעשו על רקע של יחסי כוחות ברורים שהכתיבו במידה רבה את תוכן ההסדרים החוקתיים. רק הליך מחושב מסוג זה יכול להבטיח עסקת חבילה כוללת, שמכלול הסדריה מאפשר פשרות כואבות וממשיות שיאפשרו – בתנאים מתאימים – את אשרורה של החוקה ואת יכולתה להוות מסגרת מוסכמת לחברה שיש בה תחושה של שותפות גורל בצד ניגודי אינטרסים ממשיים. דיונים אלה לא היו תלושים מן המסורת הפוליטית האמריקנית, ומשתתפי הוועידה הבינו כי היצמדות למסורת חיונית, הן על מנת להתאים את החוקה לחברה והן על מנת שהשלטון יזכה ללגיטימיות רחבה. גם בישראל יהיה צורך להתחשב במסורת הפוליטית הישראלית כדי שהמסמך שיתגבש יהיה מקובל על הרוב הגדול של הציבור. הדיון צריך להכיר באינטרסים האלה וגם בעומק המחלוקת, ומצד שני להדגיש את האינטרס המשותף של המשתתפים במציאת פשרות שתאפשרנה לכולם להמשיך לחיות יחד במדינה שתוכל לתת לכולם מענה טוב יותר.
לאור הניסיון האמריקני, חשוב לאפשר לנציגים לבחון מחדש הסכמות לאור המכלול המתגבש, שכן חלק מן היסודות של ההסדר החוקתי הכולל תלויים ביסודות אחרים. כך, למשל, מכלול נכון של איזונים ובלמים יכול להתקבל רק כאשר פרושה לפני הנציגים התמונה בכללותה. כמו כן, המשתתפים בכינון החוקה עלולים לחשוש להסכים למגילת זכויות כל עוד לא התקבלה החלטה סופית בקשר למנגנון הביקורת החוקתית. לכן חייבת להיות הבנה מוקדמת כי שום הסכמה טנטטיבית אינה תופסת עד שתושג הסכמה על המסמך כולו.
ניסוחו של מסמך חוקתי כזה דורש לא רק מנהיגות ותבונה, אלא גם ניתוק, לפחות חלקי, מלחצים של פוליטיקה רגילה ואף של דעת הקהל. כאשר המנהיגים עוסקים בפשרות הגדולות, חשוב לאפשר להם לקיים את המשא ומתן בלי לדווח לציבור הרחב, בזמן אמת, על העסקאות הנרקמות. כאשר מידע כזה נמסר באופן רציף, קל יותר למתנגדי המהלך להתארגן ולטרפד אותו בעוד מועד. מאפיין זה דורש תכנון מדוקדק של דרך עבודתה של האסיפה המכוננת וריכוז מוקדם של חומרי הכנה מתאימים.
בשלב השני, אחרי שהחוקה כבר גובשה במלואה, היא צריכה לעבור לידי הכנסת. המסמך החוקתי שיתגבש באסיפה המכוננת הוא, בהגדרה, מסמך שאי-אפשר היה לקבל אותו במסגרת הפוליטיקה הרגילה ובהליכי חקיקה רגילים. לקבלת החלטות חוקתיות בבית המחוקקים הרגיל יש יתרונות מסוימים של גמישות, אולם יש לה חיסרון ברור אחד: ההבחנה בין הפוליטיקה הרגילה ובין כללי המשחק מיטשטשת. הסדרי מסגרת נעשים חלק מהליכי המשא והמתן המתאימים לחקיקה רגילה.בתנאים הנוכחיים בישראל, קשה להאמין שהכנסת תעביר את החוקה המוצעת לשלב האשרור בלי שינויים כלשהם, כפי שעשה הקונגרס הכלל-יבשתי בארצות-הברית, אולם יש לקוות שחבריה יפגינו ריסון רב ויבינו שאין זה מתפקידם להיות מקבלי ההחלטות המרכזיים בעניין החוקה. ומה שחשוב יותר, אסור שהשינויים שתכניס הכנסת ישבשו את האיזון העדין של הפשרות שנתקבלו בוועידה המכוננת. שינויים כאלה עלולים לבטל את התוקף המוסרי ואת הלגיטימציה המיוחדת של המלצות הוועדה המכוננת.69
היחסים בין הקונגרס הכלל-יבשתי ובין ועידת פילדלפיה היו, ללא ספק, מרכיב חיוני בסיפור ההצלחה האמריקני. כאמור, סביר לצפות שהכנסת תתעקש למלא תפקיד מרכזי יותר בתהליך כינון החוקה מזה שהיה לקונגרס הכלל-יבשתי. אבל לא בטוח שדמיון מבני מלא בנקודה זו הוא הכרחי. ניתן להסתפק במה שהתרחש בהרבה מן המדינות שקמו בעקבות התפרקותה של ברית-המועצות: המחוקק הרגיל שמר על הזכות להפעיל את הסמכות החוקתית, אבל ברוב המקרים הפרלמנט ביסס את ניסוח החוקה על דיונים ממושכים של "שולחן עגול" חיצוני, כך שההסדרים שקיבלו את אישור המחוקק הסתמכו על פשרות שהושגו מחוץ לפוליטיקה הרגילה.70 במילים אחרות, גיבוש המסמך החוקתי כמקשה אחת, מחוץ לכנסת, הוא מרכיב חיוני, אך ניתן להפעיל יצירתיות לגבי התפקיד המדויק של בית המחוקקים הישראלי. בכל מקרה, חשוב להבטיח כי החוקה תתקבל בכנסת ברוב מיוחד, לפחות כרוב שיידרש בחוקה על מנת לשנות אותה. תנאי זה נדרש כדי להבטיח את ההסכמה הרחבה.
בשלב השלישי, החוקה כמכלול שלם צריכה לקבל אשרור מידי הציבור הרחב. למרות שהפדרליסטים היו אמביוולנטיים לגבי "העם", הם עמדו על כך שהאשרור החוקתי ייעשה רק בוועידות של נציגים שנבחרו על ידי הציבור לצורך המסוים הזה.71 בתקופה המודרנית, שיטות ממשל לא-מעטות מפקידות הכרעות חיוניות, כגון תיקוני חוקה או הכרעות על שינוי גבולות וחלוקת ריבונות, בידי הציבור באופן ישיר.72 למרות שישנה עדיין מחלוקת בנושא זה, ויש התומכים בעמדתם השלילית של הפדרליסטים כלפי משאלים כאלה, ברור כי למהלך כזה יש יתרון מבני גדול: הוא ממחיש את העובדה שהעם הוא הסמכות העליונה בנושאי החוקה. חוקה שתיהנה מרוב מוצק בציבור הישראלי תזכה ללגיטימציה רחבה. יתר על כן, קבוצת המנסחים וחברי הכנסת יבינו כי עליהם לגבש ולהציע מסמך שיוכל ליהנות מתמיכה רחבה כזאת, ולכן עצם קיומו של משאל העם כחלק מן המתווה החוקתי עשוי להשפיע לטובה על נכונותם של הנושאים והנותנים להגיע לפשרות. אם יש בציבור רצון להגיע לחוקה, יהיה קשה יותר לנציגי חלקים ממנו להסביר מדוע נמנעו מלעשות את הפשרות הנדרשות כדי להצליח. גם יסוד זה מחזק את ההבחנה בין פוליטיקה חוקתית לפוליטיקה רגילה. הוא גם מחזק את היכולת של הציבור לדרוש מן המחוקקים להתעלות מעל האינטרסים שלהם ולעשות מה שנדרש, לדעת הציבור, על ידי האינטרס הציבורי.
בשלב הדיון בכנסת, ובמיוחד בהכנות לקראת משאל העם, לאיכות הדיון הציבורי יש תרומה מכרעת: אור השמש ואור הדיון הציבורי חשובים לא רק מפני שהם מעודדים בחינה מושכלת, אלא משום שהם עשויים להעלות את השאלות האמיתיות ולא להתחמק מהן. דיון מן הסוג הזה צריך להתבסס על כבוד הדדי: הדיון בארצות-הברית שהפדרליסט היה חלק ממנו לא הסתכם באמירה הפשוטה כי תומכי החוקה הם "טובים" ומתנגדיה הם "רעים", וכי המאבק למען החוקה הוא מאבק בני-אור בבני-חושך. טענותיו של היריב לא נפטרו בתווית של "אינטרסנט" או "מושחת" או – להבדיל – "אידיוט". משתתפי התהליך, משני הצדדים, הבינו כי המאבק לאימוץ החוקה אינו סוף הדרך ואינו ההישג האחרון שיקבע הסדרים אחת ולתמיד. אימוץ החוקה הוא רגע חשוב, אולם הוא רגע אחד בחייה המתמשכים של אומה. אחריו ימשיכו לחיות יחד הן תומכי החוקה והן מתנגדיה. באמריקה, הן בוועידת פילדלפיה והן בוועידות האשרור, ידעו כל המשתתפים, ובעיקר אלה שהיו בעלי היוקרה הרבה ביותר, את האמת הגדולה הזאת. הדיון, גם כאשר היה חריף, היה מכובד. בישראל, חיוני כי עיקרון דומה יאומץ, שכן חוקה אמורה להבטיח מסגרת מתאימה להמשך המחלוקות. קבלתה היא אמירה כי הצדדים מכירים במחלוקות ואינם שואפים לחסל את יריביהם אלא לחיות לידם ולצדם. מחויבות זו צריכה להיות גם חלק מהליך אימוצה של החוקה עצמה. בהעדרה, האמון שחוקה כזאת אמורה לשקף עלול להיראות שטחי ונאיבי.
על רקע הדיון בישראל צריך להדגיש כי לסדר של שלושת השלבים האלה חשיבות גדולה: ניסוח החוקה במלואה, בוועדה מכינה ואחר כך בכנסת, חייב להיות קודם לדיון הציבורי ולאשרור. המאבק לאימוץ חוקה אינו יכול להיות רק מאבק נגד פוליטיקה רגילה, בלי קשר לתכניה הייחודיים של החוקה. אי-אפשר לנקוט עמדה בשאלה האם ראוי לתמוך בחוקה מופשטת. כמו שהראה לנו הניסיון האמריקני, קודם לזה צריך שיהיה מסמך מוצע ולגביו אפשר לשאול: האם אנו רוצים במסמך הזה? הוויכוח באמריקה לא היה בעד או נגד חוקה, אלא בעד או נגד מכלול ההסדרים שהוצעו בפילדלפיה. ומכלול ההסדרים הזה כלל כבר את הפשרות היסודיות שלא ניתן היה להשיג בדיון ציבורי פתוח או מזדמן.73 גם בארץ אי-אפשר לקרוא, במופשט, לאימוצה של חוקה. חוקה נוקשה, בלי קשר להליכי קבלתה ובלי קשר לתכניה, אינה בהכרח טובה יותר מן המצב הקיים. להפך, חוקה נוקשה כזאת עלולה לעשות את המצב גרוע יותר.
ייתכן כי תהליך מן הסוג הזה לא יתחיל מיד ושהוא לא יניב פירות בטווח הקצר. בינתיים, חשוב להיזהר מפני קיצורי דרך, העלולים להכשיל את השגת החוקה ולחתור תחת הלגיטימיות שלה. על רקע זה ניתן לראות חסרונות רבים בהליך החוקתי המתנהל בישראל. הכנסת מעולם לא יזמה תהליך של משא ומתן מסודר בין הקבוצות המרכזיות בציבוריות הישראלית. החוקים העוסקים ברשויות השלטון התקבלו כחוקי יסוד, אולם הם שיקפו בעיקרם את המצב הקיים ולא נתקבלו כמקשה אחת, מתוך תפישה כוללת של בלמים ואיזונים. לא זו בלבד שאין בהם עיגון של עקרונות משטריים נכונים, אלא ששריונם עלול להנציח עקרונות משטריים שמוסכם כי אינם טובים. למרות זאת, מאז 1992, גברו הניסיונות להשלים את המהלך החוקתי באמצעות שריון גורף של כל חוקי היסוד הקיימים ומתן סמכות של ביקורת שיפוטית לבית המשפט העליון.
ניתן להבין את אנשי הציבור ואת אנשי האקדמיה המוכנים לקדם את החוקה בדרך של השלמת הקיים גם אם הליך אימוצה לא יהיה מושלם. לטעמם, החשיבות של עיגון נוקשה של עקרונות היסוד כה רבה, עד שמוטב לאכוף אותו הר כגיגית. לפי ראייתם-הם את המצב, האינטרס הציבורי הכללי דורש חוקה עליונה ונוקשה, ואלה המכשילים את אימוצה הם פוליטיקאים שאינם חפצים בהגבלת כוחם. לכן, כל דרך להשגת חוקהתביא למימוש רצונו של העם. אולם הליך אימוץ כזה לא יצלח. החוקה שנקבל בדרך הזאת, אם תושלם, תהיה החוקה של יוזמיה ושל אלה המעוניינים בה. למתנגדיה לא תהיה כל סיבה לקבל על עצמם את עולה ואת כוחה המחייב, כי היא לא תשקף משא ומתן אמיתי וכן שבו הם היו מעורבים. אם תתקבל חוקה בישראל ללא משא ומתן מן הסוג הזה, חוסר האמון של מתנגדיה כלפי המערכת יגבר. בעיניהם, הנוקשות והעליונות של החוקה לא תהיינה מנגנונים הכרחיים להבטחת המשכיותה של פשרה כואבת, אלא ניסיון של בעלי-הכוח של היום לתת עליונות ונוקשות לסטטוס קוו, שהושג ללא דיון וללא פשרות עם נקודות המבט הערכיות והפוליטיות שלהם. במונחי הניסיון האמריקני, ניצחון כזה של תומכי החוקהיהיההליך של העברת תכנית וירג'יניה כחוקה. ואולי יותר נכון לומר, תהליך של עיגון נוקשה של אמנת הקונפדרציה, עם כמה תיקונים קוסמטיים.74
אבל התנגדותי לסוג כזה של מהלך עמוקה ועקרונית יותר. היתרון העצום של מהלך דמוי-פילדלפיה הוא ההכרה הפומבית של המשתתפים כי הם מוכנים לשלם מחיר תמורת חיזוק המדינה המשותפת שלהם, כי חיזוק כזה משרת את האינטרסים שלהם, וכי המחיר הזה הוא חלק מן המחויבות לחיים משותפים. הוויתור על ההליך משמעו בעצם ויתור על ההכרה הפומבית בכך שקבלת פשרות אינה כניעה לסחיטה או נסיגה מעקרונות, אלא דבר שהוא טוב מפני שהוא הדרך היחידה להגיע להסכמה עם חלקים חשובים באוכלוסייה על מסגרת החיים המשותפת. יותר מזה: עצם ההסכמה הזאת היא הכרה ציבורית וחינוכית חשובה בתוקף ובחשיבות שאנחנו נותנים, למרות השוני בינינו, לכל קבוצות האוכלוסייה בישראל.75
לכן נראה כי כל היסודות של המתווה המוצע נחוצים כדי לאפשר את התוצאה המבוקשת: חוקה טובה ומתאימה לישראל, שיהיו לה סיכויים טובים לזכות באשרור ולשמש כגורם מאחד.
ח
על הטיעון שהובא כאן, שעל ישראל לשאוף לאמץ חוקה עליונה ונוקשה על בסיס תהליך הדומה במידה רבה לזה שהניב את כינון החוקה האמריקנית, ניתן להשיב שמהלך כזה נידון מראש לכישלון. אכן, רבים בישראל מעריכים כי אי-אפשר לכונן חוקה בתהליך של משא ומתן אמיתי בין נציגי כל הקבוצות המרכזיות בחברה ודיון ציבורי רחב. חלק מן השותפים להערכה זו מעדיפים לוותר על חוקה בעתיד הנראה לעין, ולנסות לשפר את תפקודה של המערכת הציבורית באמצעות חקיקה והסדרים במסגרת "פוליטיקה רגילה". חלק אחר רואה בחוקה מזור להרבה מחולייה של החברה הישראלית, ולכן הם מוכנים לאמץ אותה על ידי קיצורי דרך שיעקפו את הצורך להתמודד עם העמדות של אותם חלקים בציבור, כגון החרדים והערבים, שסביר כי קשה יהיה לקבל את הסכמתם. הואיל ואי-אפשר לפטור בקלות את המחזיקים בשתי התפישות הללו, עלי להתמודד עם ההערכה המשותפת שעליה הם מבססים את מסקנותיהם הנוגדות.
טענה ראשונה היא שכאשר קיבלה הכנסת הראשונה את החלטת הררי, ישראל החמיצה את הרגע הנכון לכינון חוקה. חוקות מתקבלות, בדרך כלל, אחרי מלחמות או מהפכות, כאשר הציבור קרוב לרגע של הכרעה. לחלופין, אפשר לקבל חוקה כשברור לכל מתבונן כי הסדרי המשטר הקיימים אינם מאפשרים ממשל נכון, וקבלת חוקה נראית כדרך היחידה להמשך החיים ביחידה פוליטית משותפת. כך היה בארצות-הברית ערב ועידת פילדלפיה, כאשר לשלוש-עשרה המדינות היה מבנה שאושרר רק שש שנים קודם לכן, וחסרונותיו היו גדולים, ברורים ומוסכמים.76 ניתן לטעון כי ישראל החמיצה את ההזדמנות ההיסטורית לכונן חוקה עם הקמתה, וכי קשה להניח שתוכל לכונן אותה עתה, בעיצומה של "פוליטיקה רגילה". יש חסרונות משטריים ברורים בישראל, אולם יש גם יותר מדי כוחות פוליטיים הנהנים מהם מכדי לאפשר הסכמה "פשוטה" לחקיקת חוקה שתשנה את ההסדרים הקיימים.
בתשובה לטענה הזאת, רצוי לזכור כי גם בארצות-הברית היו תומכים רבים וחזקים למשטר החוקתי של תקנות הקונפדרציה. במשך יותר ממאה שנים פיתחו תושבי כל אחת מן המושבות תחושות של שונוּת מתושבי המושבות השכנות. בכל אחת מן המושבות צמח שלטון עצמי שבו היו פוליטיקאים רבים שנהנו מן הכוח ומן היוקרה שבשליטה על המשאבים באותה המושבה. בעקבות מלחמת העצמאות, החשש מכוח מרוכז נתן לגיטימציה ערכית לגורמים האלה בתוך כל אחת מן המדינות העצמאיות, ותקנות הקונפדרציה חיזקו את מעמדם. בכל מדינה היו מנהיגים גדולים, כמו פטריק הנרי מווירג'יניה וסמואל אדמס ממסצ'וסטס, שהיטיבו לבטא את העמדה הערכית שהצדיקה את המשך המצב הקיים.
יתר על כן, בישראל של היום יש אכן מתנגדים למהלך לכונן חוקה, אך יש לו גם תומכים רבים, הן במערכת הפוליטית והן מחוצה לה. התחושה שהשסעים בחברה הישראלית מחייבים מאמץ כביר להביא לידי לכידות העמיקה בשנים האחרונות. כבר בשנת 1988, שני שלישים מן הציבור הישראלי תמכו בכינון חוקה לישראל, מתוך תחושה כי חיוני לקבוע כללי משחק שיתוו את קווי היסוד של המשחק הפוליטי.77 באוגוסט 2000, ערב המהומות בשטחים, אחוז התומכים הגיע לשלושה רבעים מן האוכלוסייה.78 היום, אחרי שנה של מהומות, אשר גרמו לתחושה של משבר וללכידות הולכת וגוברת בתוך הציבור הישראלי, סביר להניח כי התמיכה בכינון חוקה גברה עוד יותר. כתוצאה מכך, יש היום פוליטיקאים רבים, כמעט מכל המפלגות – שמאל וימין, דתיים וחילוניים, ואף חרדים וערבים – התומכים בכינון חוקה ורוצים בתהליך שייצור מסמך שייהנה מלגיטימציה רחבה.
עם זאת, ניתן לטעון טענה שנייה, שלפיה תמיכה זו כשלעצמה אינה מבטיחה שהמהלך יצליח. לכל מאמץ לקבל חוקה דרושות יזמה והחלטיות, ובלי המרכיבים האלה תומכי החוקה אינם יכולים להצליח – לא בארצות-הברית דאז ולא בישראל של היום. יש אומרים כי קשה להצביע על המנהיגים שיובילו מהלך כזה כאן ועכשיו, כפי שהמילטון, מדיסון, ושינגטון, פרנקלין ואחרים עשו בארצות-הברית. אפשר אף להרחיק לכת ולהגיד כי בעולם כולו ישנה כיום בעיה של מנהיגות.
ברם, אסור לשכוח כי במדינות רבות בעולם צצו ברגע האמת האנשים המתאימים להנהיג מהלכים מסובכים לכינון חוקות. מבין הדוגמאות הבולטות מהרבע האחרון של המאה ניתן למנות את אדולפו סוארז בספרד אחרי מותו של פרנקו, פייר טרודו בקנדה בזמן חקיקת מגילת הזכויות והחירויות, ונלסון מנדלה ופ"ו דה-קלרק בדרום אפריקה בזמן המעבר לשלטון הרוב. כבר נאמר כי "אין נביא בעירו", ולכן קשה מאוד לישראלים לדמיין מי מאיתנו יהיה המנהיג שיקדם את המהלך לכינון החוקה. אף על פי כן, יש בישראל אנשים שיכולים להוביל מהלכים פוליטיים מורכבים ולקיים דיון ציבורי ברמה גבוהה. קשה למנהיגים האלה להתגייס למאמץ המרוכז הדרוש לניסוח חוקה, אך ישראל ידעה לעשות מאמצים בלתי רגילים על מנת לשמור על ביטחונה במלחמות ולהגיע להסכמי שלום עם שכנותיה: אפשר להצליח גם במהלך חוקתי האמור להשכין שלום בתוך החברה הישראלית ולספק ביטחון לכל הקבוצות שבה.
אף אם כל הדברים האלה נכונים, עדיין ניתן לומר כי בישראל, בהיותה חברה שסועה, אין עסקת חבילה שתיראה בעיני כל המשתתפים המרכזיים טובה יותר, מבחינתם, מאשר המצב הקיים. למרות שלחברות שסועות יש מוטיבציה יותר גבוהה לאימוץ חוקה כדי ליצור מסגרת משותפת, מלאכת האימוץ קשה יותר אצלן: ההסכמה למסגרת משותפת, כשלעצמה, ובעיקר ההסכמה ההכרחית על הגבלת הכוח לשנות אותה בעתיד גם אם ישתנו יחסי הכוחות, היא ויתור לא קטן מצד קבוצות רבות.
בהקשר הזה, ראוי לציין קודם כל שארצות-הברית דאז הייתה גם היא חברה שסועה. המתחים בין איכרים לעירוניים, בין תושבי המזרח לתושבי המערב, בין מדינות הצפון למדינות הדרום, היו גדולים למדי. עם זאת, בארצות-הברית הנציגים של הקבוצות האלה השיגו הסדר משום שהגיעו למסקנה כי החיים המשותפים, במסגרת שיהיה לה כוח מרכזי לקדם את העניינים המשותפים, עדיפים. גם בישראל, כל הקבוצות הגדולות מעדיפות להמשיך לחיות במסגרת משותפת, וזקוקות לעסקת חבילה שתשמור על דרישות המינימום שלהן ותבטיח להן כללי משחק הוגנים.
יתר על כן, ישראל תוכל ללמוד מאותו העיקרון שהנחה את מכונני החוקה בארצות-הברית: אסור לתת לכל קבוצת מיעוט זכות וטו על ניסוח החוקה וקבלתה, כמו גם על הכנסת תיקונים בה. העיקרון שלפיו דרושה הסכמה פה אחד של כל המדינות הוא שטרפד בסופו של דבר את תקנות הקונפדרציה. לכן, בוועידת פילדלפיה נקבע ששני שלישים מן המדינות, תשע מתוך שלוש-עשרה, יוכלו לאשרר את החוקה המוצעת ולהפוך אותה לבת-תוקף. רק עיקרון זה שכנע את הקבוצות המרכזיות בחברה שאין להן מנוס מלשאת ולתת. כך, לדוגמה, הנציגים בוועידת האשרור בווירג'יניה השתכנעו שעליהם להסתפק בדרישה להכנסת מגילת זכויות לחוקה. גם אלה שלא השתתפו בתהליך גיבוש החוקה, כגון אזרחי רוד איילנד, הבינו לאחר מעשה שאין להם ברירה אלא להשלים עם החוקה החדשה. בישראל של היום, ייתכן שקבוצות מסוימות, כגון הערבים והחרדים, היו מעדיפים לא לכונן חוקה, מתוך חשש שיוטבעו בה עקרונות שאינם מקובלים עליהם, כגון קיבוע מעמדה של ישראל כמדינת העם היהודי (במקרה של הערבים) או יישום פלורליזם בין זרמי היהדות וביטול המונופולין האורתודוקסי על ענייני המעמד האישי (במקרה של החרדים). ברם, אם נציגי קבוצות אלה יראו כי יש רוב גדול בחברה הישראלית אשר תומך בכינון חוקה ומוכן להעביר אותה בלי להמתין עד שהתמיכה בה תגיע למאה אחוז, אז לקבוצות אלה לא יהיה מנוס מלהיכנס למשא ומתן ולהשיג את הפשרה הטובה ביותר שמעמדם הפוליטי יאפשר.
למרות שאסור לתת זכות וטו לכל קבוצה וקבוצה, עדיפה בהרבה האפשרות שלפיה כל הקבוצות תשתתפנה מלכתחילה במשא ומתן. אמנם, ניתן להעביר בישראל חוקה שתגדיר את ישראל כמדינה יהודית גם ללא הסכמת הערבים. ייתכן כי בדיעבד גם הערבים יסכימו שישראל עם חוקה יותר טובה להם מישראל ללא חוקה, אף אם הגדרתה כיהודית מעוגנת בחוקה. אבל אין ספק כי במצב כזה יוכלו הערבים לטעון כי הגדרתה של המדינה כיהודית מנכרת אותם, וכי היא שוללת את האופי הדמוקרטי של ישראל. הם יוסיפו להיאבק על מנת לבטל את האופי היהודי של המדינה, והשסע היהודי-ערבי ימשיך להעמיק ולהחריף. לכן, עדיף בהרבה לשלב את הערבים אזרחי ישראל במהלך החוקתי ולהפוך אותם לבעלי אינטרס בכך שחוקת המדינה תשקף את האינטרסים שלהם. נכון כי מבחינתם יהיה לשיתוף כזה מחיר גבוה – הם יאשרו את קיומה של המדינה היהודית. אבל הדבר יאפשר להם, וגם ליהודים, לתת משמעות של ממש לאזרחות שלהם בישראל.79
