הדפסה
גרסת PDFלמרות התחומים שבהם החוקה לא הצליחה באופן מלא, אפשר לקבוע כי תהליך כינון החוקה בארצות-הברית יצר מסמך קוהרנטי ויציב, שרוב מרכיביו זכו לקונצנזוס רחב, שרק הלך והעמיק עם השנים. כתוצאה מכך, ההבחנה בין פוליטיקה חוקתית ובין פוליטיקה רגילה נשמרה, ואיתה נשמרה יציבות השלטון.
ה
אם כינון החוקה בארצות-הברית הוא סיפור הצלחה, ראוי לנסות ללמוד ממנו. לכן, השאלה המתבקשת היא: מהם הלקחים שישראל יכולה להפיק מתהליך כינון החוקה האמריקנית?
אחת התובנות העולות מן המהלך החוקתי באמריקה ומהצדקתו בידי הפדרליסט, היא שחוקה טובה צריכה להתאים לצרכים של החברה שבה היא אמורה לפעול. כמו כן, תהליך גיבוש החוקה וקבלתה חייב להשתלב במסורת הפוליטית והחוקתית באותה החברה. לפיכך, נקודת הפתיחה לדיון כאן היא ניתוח החברה הישראלית והבעיות שעימן היא מתמודדת, כמו גם ההיסטוריה החוקתית בישראל, שאותה אסקור בקצרה.43 על בסיס הרקע הזה ניתן יהיה להסיק מסקנות על היתרונות שבחוקה עליונה ונוקשה לישראל, על העקרונות שצריכים להנחות את תהליך קבלת החוקה, ועל האפשרות ליישם לקחים מהליך כינון החוקה האמריקנית בהתחשב בנסיבות המיוחדות המתקיימות אצלנו.
בהכרזה על הקמת מדינת ישראל, במאי 1948, נקבע מפורשות כי המשטר בישראל יהיה מבוסס על חוקה. למעשה קראה ההכרזה להקמת מוסדות זמניים, שהיו אמורים לפעול עד שאסיפה מכוננת נבחרת תכונן חוקה, כך שמוסדות הקבע ייבחרו על פי החוקה שתאומץ. ביישוב הוכנו כמה טיוטות לחוקה, ואף נבחרה טיוטה שנכתבה על ידי ליאו כהן, שהייתה אמורה להיות נקודת המוצא לדיונים. אלא שהדברים לא הסתייעו: מלחמת העצמאות שיבשה את ההכנות, וכאשר נתקיימו הבחירות לאסיפה המכוננת בפברואר 1949, העבירה אליה מועצת העם הזמנית את סמכויות החקיקה הרגילות. בעקבות החלטה זו כינתה האסיפה המכוננת את עצמה "הכנסת הראשונה", וקיבלה על עצמה את האחריות של מחוקק רגיל, בצד תפקידה הרשמי כגוף האמור לגבש חוקה למדינה הצעירה. בתחילת 1950 קיימה הכנסת דיון ארוך וממצה בסוגיית החוקה, ובעקבותיו התקבלה הפשרה הנקראת "החלטת הררי": מלאכת החקיקה של חוקה אחידה נדחתה, והוחלט לחוקק "חוקי יסוד" על מנת שאלה יצטרפו לחוקה במועד לא-מוגדר. משימת ניסוח חוקי היסוד, ועיבודם לכדי חוקה, הוטלה על ועדה קבועה של הכנסת, שכונתה ועדת חוקה, חוק ומשפט.44
פשרת הררי היא תוצאת הניסיון המפורש הראשון של ישראל לגבש לעצמה חוקה נוקשה. יש הרואים בה כישלון היסטורי. אחרים רואים אותה כתוצאה מסתברת, ואף נכונה, של המצב הפוליטי שהיה קיים אז. כך או כך, חשוב להבין את הסיבות לתוצאה זו, על מנת ללמוד מהם לקראת הניסיונות העתידיים. בדרך כלל מייחסים את ההחלטה שלא לחוקק חוקה לאלתר להתנגדותן של המפלגות הדתיות. נכון שאלה התנגדו לחוקה, אולם בשלבים הראשוניים, כאשר סברו כי חוקה תתקבל בלאו הכי, הן ניסו לשתף פעולה עם המהלך ולהבטיח כי האינטרסים שלהן יישמרו בה. רק משהתברר כי יש גם כוחות אחרים במערכת המתנגדים לחוקה, קפצו בשמחה על העגלה. ההתנגדות האפקטיבית יותר לחוקה הייתה של מנהיגי השלטון – ובראשם דוד בן-גוריון. בן-גוריון סבר כי שיטת הבחירות היחסית, שהועתקה ממוסדות היישוב, אינה מאפשרת שלטון יעיל דיו, ולכן לא רצה לשריין אותה במסמך חוקתי. הוא גם לא רצה במערכת מפותחת של איזונים ובלמים שיגבילו את כוחה של הממשלה, וחשש שהחוקה תיצור מערכת כזאת. תחת זאת, בן-גוריון העדיף להסתמך על השיטה הפרלמנטרית הטהורה שישראל ירשה מתקופת המנדט, בעיקר מפני שמפלגתו הייתה הציר הקבוע של הממשלות האפשריות. הוא התנגד בעקביות לחוקה נוקשה, או להגבלות על כוחו של הפרלמנט לחוקק, ובוודאי לפיקוח שיפוטי על עקרונות החוקה ולמגילת זכויות. לדעתו, אומה צעירה הנאבקת על קיומה מול אויבים מבחוץ ומתמודדת עם בעיות כלכליות ועם קליטת עלייה עצומה, אינה יכולה להרשות לעצמה הגבלות מבניות כה חמורות על כוח השלטון המרכזי. ואכן, ישראל בשנותיה הראשונות הייתה מדינה ריכוזית מאוד, ובה חברה אזרחית מוגבלת ושליטה חזקה של המדינה ורשויותיה בכל תחומי החיים.45
בין חברי הכנסת היו כאלה שסברו כמוהו, והיו גם כאלה שתמכו בעמדתו משום שחששו להיכנס למלחמת תרבות ולבירור העקרוני-אידיאולוגי שהיה מתחייב מן הצורך לגבש חוקה. על סדר היום היו לפחות שתי מחלוקות עקרוניות: זו שבין תפישה דתית לתפישה לאומית-תרבותית של הייחוד היהודי של המדינה, וזו שבין תפישה ליברלית לתפישה סוציאליסטית של תפקיד הממשלה במשק.הנושא השלישי – מעמדם של תושבים ואזרחים ערבים בישראל ויחסה של ישראל למרחב ולשכנותיה – הודחק בהסכמה כללית של הרוב היהודי, שהעדיף לדבר על בעיות ביטחון ולא על בעיות של זהות ואזרחות.46
לאחר החלטת הררי, חקיקת חוקי היסוד התקדמה, מסיבות שונות, בעצלתיים. זאת למרות העובדה שכמעט כל תשעת חוקי היסוד שהתקבלו בכנסת עד תחילת שנות התשעים היו דומים לחוקים רגילים בכך שהם לא נהנו משריון, ולכן ניתן היה לתקנם ברוב פשוט של חברי כנסת. חריג בולט לעיקרון זה היה בחוק יסוד: הכנסת, שנחקק ב-1958 כחוק היסוד הראשון. אחד מסעיפיו קבע כי הבחירות לבית המחוקקים תהיינה כלל-ארציות, שוות ויחסיות (זאת אומרת שהתוצאות ייקבעו על בסיס ייצוג יחסי לכל המפלגות שעברו את אחוז החסימה). סעיף זה שיקף את המצב הקיים, הואיל ובן-גוריון נכשל במאמציו לשנות את שיטת הבחירות ולהקטין את מספר המפלגות בכנסת. מפלגות האופוזיציה ושותפות הקואליציה הקטנות חששו מפני שינוי אפשרי, ולכן דרשו כי הסעיף ישוריין, כך שאי-אפשר יהיה לשנותו ללא רוב של 61 חברי כנסת. שריון זה התקבל ובשנת 1969 הניב את ראשיתה של ביקורת שיפוטית מוגבלת על חוקי הכנסת, כאשר בעניין ברגמן נ' שר האוצר פסל בית המשפט העליון חוק מימון מפלגות שלא העניק כל מימון למפלגות חדשות, בנימוק שהחוק פוגע בעקרון השוויון.47
בינתיים השתנה בהדרגה המצב המדיני והחברתי בישראל. גלי עלייה גדולים שינו באופן ניכר את האופי הדמוגרפי של האוכלוסייה היהודית. ישראל התעצמה, ובשנת 1967 כבשה את כל שטחי ארץ ישראל שממערב לנהר הירדן (יחד עם חצי האי סיני והגולן). האיום הקיומי הוסר, רמת החיים עלתה, וּויכוחים ישנים חזרו למרכז הבמה בצורות חדשות. בשנת 1977 התרחש המהפך הפוליטי הראשון, ומפא"י (וגלגוליה) חדלה להיות הציר ההכרחי והקבוע של השלטון בישראל. היחסים בין קבוצות מרכז ופריפריה השתנו באופן רדיקלי, אם כי ההבחנה בין מרכז ופריפריה במובן המרחבי-כלכלי התחזקה והתקבעה. כוחן של מפלגות חרדיות החל עולה, בעיקר מאז התארגנותה של המפלגה החרדית-עדתית ש"ס. האוכלוסייה הערבית בישראל גדלה והתחזקה והיא פיתחה קשרים קרובים עם האוכלוסייה הפלשתינאית בשטחים – אך החלה גם במאבק נחוש לשוויון זכויות אזרחי בישראל, להכרה בערבים כבמיעוט לאומי, ואף לשינוי אופייה היהודי של המדינה.48
עד אמצע שנות השמונים גובשו כל הסדרי המשטר בחוקי יסוד "רגילים" כגון חוק יסוד: נשיא המדינה (1964), חוק יסוד: הממשלה (1968) וחוק יסוד: השפיטה (1984). מלאכת השלמת החקיקה החוקתית נתעכבה בשל מחלוקות בשני נושאים שלובים: חקיקת מגילת זכויות, ושאלת הסמכות של בתי המשפט בכלל, ובית המשפט העליון בפרט, לביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת. ניסיונות חוזרים ונשנים לחוקק בנושאים אלה לא עלו יפה. בשלהי כהונתה של הכנסת השתים-עשרה, בשנת 1992, החליטו תומכי המהלך החוקתי לפצל את מגילת הזכויות לכמה חוקים קטנים במטרה להעביר בכנסת לפחות את אלה שלגביהם הייתה הסכמה רחבה. שני חוקי יסוד שהתקבלו באותה שנה, חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא טיפלו במפורש בנושא הביקורת השיפוטית, אולם הקנו לזכויות שנמנו בהם עליונות מוגבלת על פני החקיקה הרגילה. חוק יסוד: חופש העיסוק, ששוריין כולו, קבע כי לאחר תקופת הסתגלות של שנתיים הוא יחול גם על חוקים קיימים. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שוריין, ונקבע כי לא יחול על חוקים קיימים, אולם סעיף ההגבלה שבו קבע כי כל חוק חדש לא יוכל לפגוע בזכויות הכלליות שנמנו בו אלא אם כן הוא "הולם את ערכיה של מדינת ישראל, נועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש...".49
לחוקי היסוד משנת 1992 היו תוצאות מורכבות. מצד אחד, הם האיצו מאוד את המהלך החוקתי: השופט אהרן ברק, לימים נשיא בית המשפט העליון, אף טען שהם חוללו "מהפכה חוקתית" ושהם מהווים מעין חוקה, הנהנית מעליונות על הוראות החקיקה הרגילה. לדידו, הסמכות לפקח על התאמת החקיקה הרגילה לחוקה ניתנה בידי בית המשפט.50 בשנת 1995 קיבל בית המשפט העליון החלטה תקדימית בנושא מעמדם ומהותם של חוקי היסוד החדשים.51 בעניין בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי ואח' כל השופטים פסקו כי חוקי היסוד נותנים בידי בית המשפט סמכות לבחון את התאמתם של חוקים חדשים לחוקי היסוד מ-1992. בעניינים אחרים התעוררו מחלוקות בין השופטים. נראה כי רוב של השופטים קבע כי גם חוקי היסוד ה"ישנים" נהנים עתה ממעמד חוקתי מועדף.52 מאז, בית המשפט העליון דן בכמה מקרים שבהם נטען כי חוק עומד בסתירה לחוקי היסוד ויש לבטלו, אולם ברוב הגדול של המקרים הטענה הזאת נדחתה. בית המשפט פסל, בינתיים, רק שתי הוראות חוק חדשות, בנימוק כי אחת מהן סותרת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והשנייה סותרת את חוק יסוד: חופש העיסוק.53 במקביל התפתח שיח חוקתי מואץ בכנסת ובציבור, והתחזקה הנטייה של חלקים בציבור לראות בביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת ערובה נחוצה לריסון כוח השלטון.
מצד שני, הרטוריקה השיפוטית והציבורית מאז קבלת חוקי היסוד ב-1992 עוררה גם תגובת-נגד במערכת הפוליטית, וכוחות בה פעלו באופן נחוש ועקבי לעיכוב המשך הליך החקיקה של חוקי היסוד. במקביל, כוחות אלה טוענים כי אין להפקיד את סמכות הביקורת החוקתית בידי בית משפט האמור להיות "מקצועי" בלבד, וכי יש להקים לצורך זה בית משפט מיוחד לחוקה, שיורכב בצורה שתהיה רגישה יותר לעמדות אידיאולוגיות של חלקים שונים בציבור.54
בסיכומו של דבר, יותר מיובל שנים אחרי הקמתה, עדיין אין לישראל חוקה אחידה ונוקשה, ומעמדם של רוב חוקי היסוד שלה שנוי במחלוקת. המבנה המשטרי שלה עדיין מבוסס, ברובו, על המורשת המנדטורית ומוסדות היישוב, בצירוף תיקונים קטנים ומקומיים. הניסיון העיקרי להכניס בהם שינוי רדיקלי, חוק הבחירה הישירה בשנת 1992, לא החזיק מעמד לאורך זמן למרות שהוא שוריין במלואו. בשנת 2001 בוטלה הבחירה הישירה וישראל חזרה להצבעה בפתק אחד ולשיטה פרלמנטרית טהורה. לעומת זאת, בעשר שנותיו של החוק השריון שבו הגביל במידה רבה התאמות שנדרשו כדי להפעיל את השיטה החדשה.55
העדרה של חוקה במשך כל התקופה מאז הקמתה של המדינה הכביד על היכולת לטפל במחלוקות בתוך מסגרת פוליטית משותפת ומוסכמת. מחלוקות אלה נוגעות הן להיבטים משטריים והן להיבטים ערכיים ואידיאולוגיים. כך, למשל, אין הסכמה במערכת הפוליטית על שאלת היחס הנכון בין רשויות השלטון השונות, כמו גם על היחס הנכון בין השלטון המרכזי למקומי.56 למרות התהפוכות בעניין הבחירה הישירה, עדיין יש הסבורים כי במציאות הישראלית שיטה נשיאותית עדיפה על שיטה פרלמנטרית. כך או כך, ברור כי בשיטה הישראלית אין מאזן נכון של איזונים בין רשויות השלטון.57 ברמה האידיאולוגית, המתחים הבולטים ביותר כיום הם אלה הקשורים לשניות שבין הדמוקרטיוּת של המדינה ובין היהודיוּת שלה, שקיבלה לראשונה מעמד חוקתי מפורש בחוקי היסוד של 1992. בעניין זה קיימים הן מתחים פנים-יהודיים לגבי תפישת היהודיוּת של המדינה, והן מתחים בין יהודיוּת זו ובין עקרון השוויון של לא-יהודים, ובעיקר ערבים, בישראל.58
מחלוקות אלה מתחזקות בגלל האי-בהירות שנוצרה לגבי מעמדו של בית המשפט העליון ביחס לרשויות האחרות. עוד לפני המהפכה החוקתית הרחיב בג"ץ עד מאוד את היקף הביקורת שלו על פעולות הממשל.59מאז חוקי היסוד של 1992, ועוד יותר מאז שנפסקה הלכת בנק המזרחי בשנת 1995, עמימות זו חלה גם על חקיקת הכנסת עצמה. בית המשפט קבע מפורשות שיש לו סמכות לבטל חוקי כנסת חדשים הנוגדים מפורשות את חוקי היסוד של 1992, אלא שהיקפם של החוקים שניתן לבטלם אינו ברור.60
ישראל היא כיום חברה מגוונת מבחינה דתית, לאומית ותרבותית, שיש בה מחלוקות עמוקות על אופי המדינה ועל תפקידיה. את ענייניה היא ממשיכה לנהל במערכת שיש בה בעיקר פוליטיקה רגילה של משא ומתן, המבוססת על שיקולים קואליציוניים. אף כאשר ישנה ממשלה צרה, חופש הפעולה שלה מוגבל מפני שתמיד קיים החשש כי בבחירות הבאות, או אף במשבר הבא, תזדקק מפלגת הציר של הממשלה לתמיכת אלה הנמצאים כיום באופוזיציה. מסיבות אלה, היכולת לשנות את המסגרת המשטרית או את הסדרי הבסיס במדינה – אף כאשר אין מחלוקת על כך שהם גרועים – מוגבלת. חמור מזאת, חלק גדול מן הפוליטיקאים פועלים באופן מגזרי ופופוליסטי, כדי לשפר את סיכוייהם להיבחר מחדש בקבוצותיהם. הדבר מוליך להקצנה ולהתלהמות, ולהעדפת אינטרסים מגזריים צרים על מטרות ארוכות טווח שהן חלק מן האינטרס הציבורי הכללי.61
ו
על רקע הבעיות האלה, דומה שמחברי הפדרליסט היו ממליצים לישראל, ובצדק, לאמץ חוקה נוקשה ומוסכמת. תפקידה יהיה לקבוע הבחנה ברורה בין כללי המשחק וערכי היסוד המשותפים לכל הציבור ובין פוליטיקה רגילה שבמסגרתה נאבקים על תפישות הטוב של חלקים מן האוכלוסייה. הבחנה זו תוכל לשפר באופן ניכר את תפקוד הדמוקרטיה הישראלית: כל צד, קבוצה או מפלגה ינסו לעגן את ההעדפות שלהם בחוק ולשם כך ייאבקו בקבוצות האחרות. אולם כולן יחד יקבלו על עצמן מסגרת משותפת שתאפשר מידה מסוימת של לכידות ושל אמון הדדי. מבנה כזה יאפשר גם חינוך אזרחי משותף בלי לחייב כי בכל נושא תהיינה לציבור אותן העדפות. הוא יאפשר אפוא חיים של שותפות אזרחית בצד לגיטימיות לשוֹנוּת פעילה.
הצורך בהבחנה בין כללי המשחק ובין המשחק עצמו חזק יותר בחברות כגון זו שבישראל, שבה אין הסכמה רחבה על המשחק עצמו ועל חלק מערכי היסוד שצריכים לעמוד בבסיסו. במצב כזה המחלוקות עלולות, בהעדר חוקה משותפת, לאיים על הלכידות החברתית. אם אין מסגרת משותפת, אזי כל קבוצה פועלת כאילו האינטרסים החיוניים שלה נמצאים תחת איום כל הזמן, ומפעילה כל אמצעי, לרבות סחיטה פוליטית וניסיונות חוזרים ונשנים לשנות את כללי המשחק לטובתה, על מנת לשרוד. מכיוון שבמערכת פוליטית מסוג זה תמיד יהיו כאלה המרגישים מקופחים, ישנה גם סכנה של הפרות סדר ושל נטיות לניכור עמוק העלולות להוביל להתבדלות. במצב הישראלי, חששות כאלה קיימים במיוחד לגבי הציבור החרדי והציבור הערבי. לכן חוקה משותפת, שתיצור כללי משחק משותפים, חיונית לחברה הישראלית השסועה.
לקח חשוב נוסף מן המהלך האמריקני הוא כי כדי למלא את ייעודה, החוקה שתאומץ צריכה להתאפיין בעליונות, לעומת כל שאר החוקים שהתקבלו בעבר או שיתקבלו בעתיד. היא גם תצטרך להתאפיין ביציבות ובנוקשות, כך שקשה יהיה לשנות אותה: רק בצורה הזאת תוכל החוקה למנוע מרוב מזדמן להכניס בה שינויים משמעותיים שיפגעו באלה שאינם חלק מקבוצת הרוב. הנוקשות יכולה להיות תנאי הכרחי שיאפשר את הסכמתן של הקבוצות החוששות שהן תהיינה במיעוט. הנכונות להיכנס לעסקת החבילה של יצירת חוקה תלויה בכך שמנגנוני השינוי לא יתנו לכוחות החזקים יותר לשנות בעתיד את המכלול. אם החוקה אינה נהנית מנוקשות, המיעוט יחשוש כי לאחר זמן מה, כאשר המכלול יתקבל כמובן מאליו וכבר יִקשה על כל השותפים לשחזר שוב את הטעם לוויתורים שוויתרו, הרוב עלול להתפתות לתקן את החוקה באופן שישפר אותה מנקודת מבטו. ואכן, אין ספק כי חששות כאלה, בייחוד מצד המגזר היהודי דתי, מעכבים את המהלך החוקתי בישראל.
החוקה שתתקבל תהיה גם מקום מתאים להצהיר על הערכים המשותפים ולחזק אותם. בישראל, כמו בכל חברה פתוחה, ערכים כאלה יכללו אידיאלים כגון שלטון החוק, מִנהל תקין וטוהר המידות.62 אפשר להוסיף גם את הזיקה האזרחית המשותפת, ואת החתירה לחירות ולכבוד. ואכן אלה הם ערכים אוניברסליים, המשותפים לכל התרבויות הגדולות. ההצהרה המשותפת עליהם יכולה לתת תוכן ערכי וחינוכי חשוב למסגרת הפוליטית.
אלא שהערכים האלה הם אוניברסליים רק מפני שהם עמומים מאוד. הם אינם מכתיבים, כשלעצמם, תשובות מעשיות לשאלות העומדות על סדר היום של המדינה. שאלה קשה יותר מתעוררת כאשר מרחיבים את הערכים המשותפים אל מעבר לכך, וכוללים בהם גם ערכים ותפישות שונות של "החיים הטובים" השנויים במחלוקת בין קבוצות שונות בחברה. ערכים כאלה הם מפלגים, ולא משותפים. הם אינם יכולים ואינם צריכים להיות חלק מן החוקה, מפני שהכללתם בה תהיה רק תזכורת מרירה לגבי אלה שאינם שותפים להם.
גם אלה המקבלים קביעה זו עשויים לטעון כי הערכים המשותפים צריכים לכלול, לפחות, את זכויות האדם המוכרות כאוניברסליות: אכן, לעתים קרובות מושמעת בישראל הדרישה לעגן מגילת זכויות בחוקה ולכלול בה ערכים כגון שוויון וחופש המצפון.63 מצד אחד, זכויות יסוד אלה אכן צריכות להיות משותפות לכל חברה אנושית, וחיוני להכליל אותן בחוקה נוקשה דווקא כדי להגן עליהן מפני תגרת ידו של הרוב. מצד שני, קל מאוד להציג כמעט כל מחלוקת כעניין של זכויות האדם. פירוש מרחיב של זכויות האדם עלול להביא לכך שהמוסד האוכף את החוקה יבטל חלק חשוב מן ההסדרים הפוליטיים בחברה המדוברת. אף אם נאמר כי הדבר הזה רצוי מבחינה מוסרית, העובדה היא כי בחברה הישראלית קיימת מחלוקת ערכית עמוקה לגבי נושאים אלה, ותפישה רחבה של זכויות מטשטשת אותה.
מבחינה מוסדית, אם יינתן לבית המשפט הכוח לבטל חוקים הפוגעים בזכויות האדם לפי פרשנותו, הדבר עלול ליצור התנגשות בין בית המשפט ובין המערכת הפוליטית שלא תוכל להגן על הפשרות שנוצרו כתוצאה מן המחלוקות הפנימיות בה. מתח כזה עלול להיווצר גם לגבי יסודות חשובים בחברה הישראלית. כך הדבר לגבי התפישה של חלק גדול מן הציבור כי ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי. כך לגבי חלק מן המאפיינים הארגוניים של הקהילות הדתיות בישראל והמונופולין שיש לממסדים דתיים על תחומי המעמד האישי בה. בתנאים אלה, הדרישה לעגן בחוקה את זכויות האדם יוצרת איום ממשי על אינטרסים פוליטיים חשובים ומעבירה את ההכרעה בסכסוכים מרכזיים מן המערכת הפוליטית אל בתי המשפט. ואכן, זה הוא אחד הטעמים שהובאו נגד הכללתה של מגילת זכויות בחוקה בישראל, ובייחוד למסירת פרשנותה המחייבת לידי גוף שמקור הלגיטימיות שלו אמור להיות כשירותו המקצועית-משפטית.64
בעיות אלה אינן ייחודיות לישראל, והן קיימות בכל החברות הדמוקרטיות. בכולן ניטשת מחלוקת בשאלה האם סוגיות כגון זכויות רווחה, מקום הדת בחיי הציבור, הפלות, ונישואין בין בני אותו המין צריכות להיחשב בכלל כעניינים של זכויות אדם, המוכרעים בדרך של בחינה עקרונית – או שמא הם נושאים פוליטיים, שבהם כל חברה רשאית להגיע להסדרים על סמך פשרה ומשא ומתן במערכת הפוליטית. במדינה שבה הסמכות העליונה בנושאים אלה היא בית משפט המפרש את סעיפי זכויות האדם שבחוקה, יש חשש כי הגנה חוקתית על זכויות האדם תפגע בזכותם של נציגי הציבור לקבל החלטות בהתאם לעקרונות הדמוקרטיה.65 מתח פנימי זה מסביר את הוויכוח המתמשך לגבי הביקורת השיפוטית על נושאים כאלה במדינות רבות, ובראשן ארצות-הברית.66 בישראל, מתח זה עורר את התנגדותן של קבוצות מסוימות לעצם הרעיון של אימוץ חוקה, או לפחות להכרה בביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת בנושאים של זכויות אדם. לכן אין זה מפליא כי הוויכוחים על זכויות האדם ועל הביקורת השיפוטית עיכבו את השלמת החוקה בישראל.
