שנה בצל השפיטה

דוד חזוני

בית המשפט העליון החל להוציא פסיקות מהפכניות בקצב שלא נודע כמוהו בעבר


אולם, מכל הפסיקות האחרונות של בית המשפט העליון, המפליאה ביותר ניתנה במרס השנה, בעניין קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, הידועה כפסק דין קציר. פסק דין זה ראוי לבחינה מדוקדקת, לא רק בגלל נגיעתו העמוקה בזהותה ההיסטורית והלאומית של המדינה, אלא גם משום שהוא טומן בחובו המחשה רבת-ערך לשיטותיו של בית המשפט העליון.
 במקרה דנן עתרה משפחה ערבית-ישראלית לבג"ץ בבקשה לאפשר לה לגור בקציר, יישוב יהודי באזור הגליל התחתון. גם כאן הרקע חשוב. האסטרטגיה לבנייתה ולקיומה של מדינה יהודית, אשר אומצה על ידי כל ממשלה בישראל מאז קום המדינה, התבססה על יצירת מרכזי אוכלוסין יהודיים באזורי ספר ובנקודות חיוניות אחרות. עד לשנה הנוכחית התמקדה מדיניות זו במידה רבה בגליל, שבחלקים רבים ממנו האוכלוסייה הערבית היא רוב מכריע, ובכלל זה באזורים הסמוכים לדרום לבנון (כיום תחת השפעת החיזבאללה) ולשומרון (כיום תחת השפעת אש"ף). קציר היה אחד משמונה יישובים יהודיים שתוכננו בשנות השמונים במטרה ליצור אזור חיץ יהודי שיפריד בין ריכוזי האוכלוסייה הערבית הגדולים בגליל ובשומרון. לצורך זה הקצה מינהל מקרקעי ישראל שטחים לסוכנות היהודית, וזו הקימה את היישובים.
והנה בא בית המשפט, ובהחלטה של ארבעה שופטים מול אחד שנכתבה בידי הנשיא ברק, פסק שממשלת ישראל פעלה בניגוד לחוק כשהקימה את קציר כיישוב ספר יהודי. לאחר בדיקת הנסיבות שהביאו להקמת היישוב, קבע בית המשפט כי המדינה "לא הייתה רשאית על פי דין להקצות מקרקעי המדינה לסוכנות היהודית לצורך הקמת היישוב הקהילתי קציר על בסיס של הפליה בין יהודים לבין מי שאינם יהודים". בהקמת יישוב עבור יהודים, כך נאמר בפסק הדין, הפרה המדינה את עקרון השוויון, שלפיו לא תיתכן כל הבחנה על פי לאום או דת, ולפיכך היו מעשיה בלתי חוקיים.
במבט ראשון לפחות, מצטיירת פסיקת קציר כסבירה למדי בעיני כל מי שהורגל לשיח הדמוקרטי המערבי. לא נעים להגן על הטענה שיש לסגור יישובים כאלה ואחרים בפני אזרחי המדינה שאינם יהודים. עובדה היא שהבחנות כאלה אינן נעשות בדמוקרטיות "נורמליות" כמו ארצות-הברית, המשמשת נקודת מוצא לחלק גדול כל כך מן החשיבה העכשווית על הדמוקרטיה. אך ישראל אינה אמריקה. לארצות-הברית אין שכנים עוינים המוּנעים על ידי אינטרס ארוך טווח לבוא בתביעות אירידנטיות, להסית לאלימות ולטפח תנועות בדלניות בתוך גבולותיה. לישראל יש כאלה - כפי שהעידו גלי ההתפרעויות האחרונים בגליל וברחבי הארץ.
פסק הדין מקפיד אמנם להסתייג מכל כוונה לערער על חוקיותה של ההתיישבות היהודית בתוך גבולות הקו הירוק. אולם, להסתייגות זו אין כל תוקף: פסיקת קציר אינה מציעה עקרונות או נוסחאות כלשהם המאפשרים להבחין בין קציר ובין יישובים יהודיים אחרים באזורים צפופי אוכלוסייה ערבית, שעל בסיסם ניתן יהיה לראות את האחרונים כחוקיים. אדרבה, משמעותה הפשוטה של ההחלטה היא שכל יישוב יהודי מעין זה יחויב מלכתחילה לקבל לתוכו אוכלוסייה לא-יהודית ללא הגבלה - ומכאן שלא תהיה אפשרות להקים ריכוזי אוכלוסין יהודיים באזורים בעלי חשיבות אסטרטגית. "ההחלטה בפרשת קציר", כתב נחום ברנע בידיעות אחרונות, "היא אחת החשובות שקיבל בית המשפט העליון מעודו. השופטים לא מודים בכך במפורש, אבל החלטתם היא הנדבך המשפטי הראשון לחוקתה של מדינת ישראל אחרת, פוסט-ציונית...". משמעותו של פסק הדין לא נעלמה גם מעיניו של שר המשפטים יוסי ביילין; הוא קרא מיד לסגירת הסוכנות היהודית, שאותה כינה "כלי מפלה" נגד ערבים (הארץ, 14 במרס, 2000).
ההשלכות על הציונות, בעבר ובעתיד, כבדות משקל כשלעצמן. ואולם, פסק דין קציר יוצא דופן גם מבחינת הדוקטרינה המשפטית אשר עליה הוא מושתת, שהשלכותיה חורגות בהרבה מתחום המקרה הנידון.
בניסיונו לקבוע אם החוק הישראלי התכוון לתת מקום להבחנה בין יהודים לערבים בענייני התיישבות, מבחין ברק בין מה שהוא מכנה "התכליות המיוחדות" ו"התכליות הכלליות" של חוק נתון. "התכליות המיוחדות", לטענתו, הן המטרות הספציפיות שהחוק מנסה להשיג. "התכליות הכלליות", לעומת זאת, הן המטרות הנעלות יותר המשותפות לכל החוקים במדינה דמוקרטית; הללו שואפות לקדם את תכליות-העל של החוק בכללותו, על פי "עקרונות היסוד של השיטה". רק לעתים נדירות ניתן להן ביטוי מפורש בחוק (ולפיכך, כך עלינו להסיק, מוטל על השופטים לתת להן ביטוי). במקרה שלפנינו פסק בית המשפט העליון שהחוק בעניין מינהל מקרקעי ישראל אינו ברור לגבי תכליתו המיוחדת; אין הוא קובע בשום מקום שמטרת המינהל היא לטפח התיישבות יהודית דווקא. בדיון מפורט בן שלושה עמודים, מנסה בית המשפט לשווא למצוא מקור כלשהו למטרה כזאת בחוקים הנוגעים לדבר - ניסיון הלוקה, כך נדמה, במידה לא-מבוטלת של חוסר תום לב, שכן כל מי שמכיר ולו במעט את תולדות הציונות יודע שהתכליות "קליטת עלייה", "פיזור האוכלוסין" ו"התיישבות חקלאית", שברק עצמו מצטט מתוך החוקים וההסכמים הכתובים הנוגעים למינהל מקרקעי ישראל, מתייחסות בדיוק להתיישבות היהודית, שהייתה אחת ממטרותיה העיקריות של מדיניות הפנים של מדינת ישראל בתקופה שבה אומצו החוקים וההסכמים האלה.
התכליות הכלליות של החוק, לעומת זאת, הן ברורות. "תכליתה (הכללית) של כל חקיקה", כותב ברק, "הנה להבטיח שוויון בין בני האדם בלא הפליה על בסיס של דת או לאום". החוקים אינם אמורים ליצור אפליה, ולפיכך יש לפרש את כולם לאור העובדה שהחוק במדינה דמוקרטית שואף לשוויון. ברק אמנם מוכן להסכים שכאשר התכליות המפורשות של חוק נתון ברורות, אפשר שתהיה "ידן על העליונה" בעימות עם התכליות הכלליות (למרות שגם אז נדרש השופט "לקיים איזון" ביניהן). אולם כאשר המטרה המיוחדת אינה ברורה והמטרה הכללית ברורה, כותב ברק, חייב החוק לנטות לצדה של המטרה הכללית. על יסוד נימוק זה, מסיק ברק שמינהל מקרקעי ישראל לא היה רשאי להקצות קרקע לסוכנות למטרת התיישבות יהודית - לא בקציר, ולא, במשתמע, במקומות אחרים.
למותר לציין שדוקטרינה כזאת של "תכליות כלליות" החבויות בתוך החוק מעניקה לשופט סמכויות אדירות של פירוש מחדש, המאפשרות לו לעוט על כל עמימות בכוונתו של חוק נתון כדי לכפות שכתוב גורף של הערכים העומדים בבסיסו. אמנם, נכון הדבר שהחוקים בחברה דמוקרטית צריכים להתפרש על סמך הנחות מסוימות לגבי תפקודה הכולל של המערכת. אולם, רב המרחק בין זה ובין הקביעה שקיימות תכליות כלליות ברורות אך בלתי כתובות הצריכות להישקל כנגד המטרות המפורשות של חוק מסוים. כפי שנקל להבין מתוך פסק דין קציר, דוקטרינה זו מספקת הזדמנות מפתה לכל שופט, הניצב בפני מדיניות ממשלתית שאינה לרוחו מבחינה אידיאולוגית, למצוא אי-בהירות בתכליות המיוחדות של החוק האמור, לשרטט תכליות כלליות לפי תפישתו ולהכריז על האחרונות כמנצחות.
ואכן, חמישה שבועות בלבד לאחר מתן פסק דין קציר, נשען בית המשפט על אותה הדוקטרינה כאשר פסק שיש לשחרר את שמונת האסירים הלבנונים. בעניין זה השתית בית המשפט את עמדתו על העובדה שאין בחוק הישראלי היתר מפורש ללקיחת שבויים כדי שישמשו כקלפי מיקוח, וזאת למרות שהחוק מסמיך את שר הביטחון במפורש להורות על מעצרו של כל אדם אם "טעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר". מכאן הסיק בית המשפט שבכל הנוגע ל"תכלית המיוחדת" שלו, החוק אינו ברור באשר לחוקיותה של החזקת שבויים לאחר שריצו את עונשם כדי להשיב חיילים ישראלים שנשבו. לעומת זאת, "התכלית הכללית" של החוק היא בבירור להגן על כבודו וחירותו של כל אדם, שכן זהו צו החקיקה הדמוקרטית - וצו זה מופר ללא ספק כאשר אדם נכלא לתקופה ארוכה יותר מזו שנגזרה עליו. גם כאן התכלית המיוחדת אינה ברורה, ואילו התכלית הכללית ברורה: לכן זו האחרונה מנצחת, ויש לשחרר את האסירים. (בפסק הדין הזה שונו המונחים: תכליות מיוחדות הוצגו כ"תכליות סובייקטיביות", ותכליות כלליות הפכו ל"תכליות אובייקטיביות", אך המשמעות נותרה במהותה זהה.)
הרעיון שלפיו החוק טומן בחובו מטרות שיריעתן רחבה מזו של החקיקה הספציפית אינו חדש. החידוש הוא דווקא בגיוסה של תיאוריה משפטית רבת-עוצמה כזאת לטובת מה שנראה כהגדרה חדשה לגמרי של תפקיד הרשות השופטת, וביזמתו של בית המשפט עצמו.  






ספר איוב כמדריך להארה

איתן דור־שב

פרשנות חדשה לחיבור החידתי ביותר במקרא

האדם כיוצר עצמו

דוד הד

הביו־טכנולוגיה מאפשרת למין האנושי לממש את מה שעושה אותו לייחודי באמת

המשט לעזה והאי-סדר העולמי החדש

הראל בן-ארי

מי מנסה לשכתב את כללי המשחק של הזירה הבינלאומית?

החיים היפים על פי הנרי ג'יימס

ראסל רנו

מאחורי הפרוזה התובענית של הסופר המודרני הגדול מסתתר מסר ערכי צלול ואקטואלי להפליא

דמוקרטיה ללא ברק בעיניים

מרלה ברוורמן


כל הזכויות שמורות, הוצאת שלם 2021