הדפסהלבית המשפט העליון יצאו מוניטין כאחד מבתי המשפט האקטיביסטיים ביותר בעולם הדמוקרטי.1 אולם בחורף האחרון הביא בית המשפט את האקטיביזם שלו לשיא חסר תקדים בפסיקה המבוססת על הנחות משפטיות קלושות ביותר, שהפכה את רובם המכריע של ההורים בישראל לעבריינים. הפעם לא הסתפק בית המשפט בהתערבות בנושאים פוליטיים וחברתיים בזירה הציבורית, אלא פנה לטפל גם בדרך שבה בוחרים הורים ישראלים לחנך את ילדיהם.
ב-25 בינואר 2000 קבעו שלושה שופטי בית המשפט העליון, במקרה פלונית נ' מדינת ישראל, כי מכה קלה של הורה על זרועו או על אחוריו של ילד היא תקיפה לפי סעיף 379 לחוק העונשין - עבירה שדינה מאסר של שנתיים. לא רק ענישה אכזרית או מופרזת, כתב בית המשפט, אלא כל ענישה גופנית "פסולה היא מכל וכל, והיא שריד לתפישה חברתית-חינוכית שאבד עליה הכלח".2 לדעת השופטים שהכריעו בתיק זה - הנשיא אהרן ברק, דורית בייניש ויצחק אנגלרד - העניין ברור וחד-משמעי:
הפעלת ענישה הגורמת לכאב ולהשפלה אינה תורמת לאישיותו של הילד ולחינוכו, אלא פוגעת היא בזכויותיו כאדם. היא פוגעת בגופו, ברגשותיו, בכבודו ובהתפתחותו התקינה. היא מרחיקה אותנו משאיפתנו לחברה נקייה מאלימות. אשר על כן, נדע כי שימוש מצד הורים בעונשים גופניים או באמצעים המבזים ומשפילים את הילד כשיטת חינוך, הנו אסור בחברתנו כיום.3
ושמא יפרש מישהו הצהרה זו כאמירה מוסרית גרידא ולא כהכרעה משפטית מחייבת, מיהרו השופטים למנוע אי-הבנה זו:
בקרבנו מצויים הורים לא מעטים, העושים שימוש בכוח שאינו מוגזם כלפי ילדיהם (כגון מכה קלה בישבן או על כף היד), כדי לחנכם ולתת בהם משמעת. האם נאמר כי הורים אלה עבריינים הם?... התשובה הראויה היא כי במצב המשפטי, החברתי והחינוכי שבו אנו נתונים, אין להתפשר על חשבון סיכון שלומם ושלמותם של קטינים. יש גם להביא בחשבון, שאנו חיים בחברה בה האלימות פושה כנגע; היתר לאלימות "קלה" עלול להידרדר לאלימות שחומרתה רבה. אין לסכן את שלמות גופו ונפשו של קטין בענישה גופנית כל-שהיא; אמת המידה הראויה צריכה להיות ברורה וחד-משמעית, והמסר הוא כי אין ענישה גופנית מותרת.4
במילים אחרות, בית המשפט הציג את השאלה האם הורה שטפח על כף ידו של ילדו צריך להיחשב עבריין, והשיב עליה במפורש בחיוב.
רב הפיתוי לפטור את פסק הדין כחוליה נוספת בשרשרת של החלטות המראה עד כמה רחוקים השופטים מהוראות החוק הישראלי ומן ההשקפות של הרוב המכריע בישראל. אפשר לטעון גם שמאחר שפסיקה זו אינה ניתנת לאכיפה, והיא תיתקל בהתעלמות כללית - אין מקום לדאגה רבה. אולם פסק הדין בעניין פלונית ראוי לשימת לב, משום שהוא מייצג את החדירה העמוקה ביותר עד כה של בית המשפט העליון לחייהם הפרטיים של אזרחי ישראל. הוא גם מוריד את רף ההנמקה המשפטית שהשופטים רואים כנחוצה בבואם להצדיק שינויים מהפכניים בחוק הישראלי, הופך על פניו עיקרון רב-שנים בדיני המשפחה בדרך הפותחת פתח לאכיפה שרירותית, ומאיים לקעקע את סמכות שלטון החוק, כמו גם את סמכותו של בית המשפט עצמו. ההחלטה בעניין ענישה גופנית של ילדים אכן מבהירה יותר מכל פסק דין אחר שניתן לאחרונה עד כמה מאיים האקטיביזם של בית המשפט העליון על האיזונים העדינים שבהם תלויה הדמוקרטיה הישראלית.
ב
בהתחשב באופי המהפכני של פסק דין פלונית, הדעת נותנת שלא ניתן היה להחליט במקרה זה בלא הכרעה לגופו של עניין הענישה הגופנית, ושבידי השופטים היו הצידוקים המשפטיים האיתנים ביותר להנמקת הכרעתם. ברם, למעשה, בית המשפט היה יכול להכריע בעניין בלי להידרש לשאלת חוקיות הענישה הגופנית של ילדים כלל ועיקר.5 יתר על כן, הנימוקים לפסק הדין חורגים באופן שערורייתי מקני המידה המקובלים להנמקה משפטית.
המקרה עצמו פשוט למדי: זהו ערעור של אישה מרמת גן אשר הורשעה בתקיפת בתה בת השבע ובנה בן החמש ובהתעללות בהם. בית המשפט המחוזי בתל אביב מצא שבמהלך השנים 1995-1994 חבטה האם בילדים שוב ושוב בראשם, בזרועותיהם, בגבם ובישבנם, השליכה עליהם נעליים והכתה אותם בקבקבי גומי. ההתעללות בשני הילדים השאירה סימנים גלויים אשר צוות בית הספר דיווח עליהם; מורה אחת העידה, למשל, שהילדה באה לבית הספר כשעל זרועה סימני חבלה צהובים, אשר נגרמו, לדבריה, על ידי האם כאשר הכתה בה במקל משום שחדרה לא היה מסודר. במקרה אחד הנחיתה האם על פניו של בנה מכה שעקרה אחת משיניו.6 יתר על כן, שני הילדים הראו סימנים ברורים של מצוקה נפשית עקב ההכאה התכופה. מורה אחת דיווחה שלעתים קרובות היה הילד נרתע בבהלה כאשר התקרבה אליו, ומורה אחרת הבחינה ש"גם כשהייתי מדברת איתה [עם הילדה] לא פעם, והייתי מרימה סתם יד, היא הייתה בתנועת התגוננות ואפילו הייתה מוכנה להתחבא מתחת לשולחן כי היא חשבה שאני רוצה להכות אותה".7 לנוכח משקל הראיות דחה בית המשפט המחוזי את טענת האם שפעולותיה נועדו לשרת מטרות חינוכיות. בית המשפט, כתבה השופטת סביונה רוטלוי, אינו יכול להשלים עם פעולות אלימות כאלה "הגם שהן עטופות במחלצות של 'פילוסופיית חינוך'".8
בית המשפט העליון היה יכול פשוט לאשר את ההרשעה. האישה הנידונה חרגה בבירור מן הגבולות הסבירים של חינוך למשמעת, גם בהנחה שענישה גופנית מתונה נחשבת מותרת.9 אולם השופטת דורית בייניש, אשר כתבה את פסק הדין, התעקשה לדון גם בחוקיותו של מקרה היפותטי של "מכה קלה בישבן או על כף היד". בעשותה כן בחרה לבחון מחדש תקדים שקבע בית המשפט העליון עצמו בשנת 1953, בדלאל ראסי נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פסיקה שהייתה חלק מקובל מן המשפט הישראלי במשך כמחצית המאה.10 באותה פסיקה תקדימית, שהכירה בחוקיות של הכאה קלה בידי הורים ומורים, התבסס בית המשפט על החוק האנגלי, בהתאם להוראות החוק שחלו באותה העת במקרים של לאקונה משפטית (מקרה שבו החוק הכתוב אינו מספק את ההנחיה הנחוצה לשם הכרעה).11 עם חלוף הזמן, משהשתנתה דעת הקהל בעניין ענישה גופנית בבתי ספר, אסר משרד החינוך במוחלט על מנהלים ומורים להכות תלמידים - מדיניות שאישר בית המשפט העליון בפסיקות מן השנים 1994 ו-1998. 12 עם זאת, לגבי הורים, הוסיף בית המשפט העליון, לרבות הנשיא אהרן ברק, לדבוק בעקביות בתקדים משנת 1953 והמחוקק, בתי המשפט והקהילה המשפטית ראו בו חלק מחייב של המשפט הישראלי, אף שלא נחקק באופן רשמי.13
בנמקה את החלטתה להפוך על פניו תקדים זה, גייסה בייניש, בתמיכת שני עמיתיה,14 לא פחות משישה טיעונים נפרדים. כל אחד מהם בפני עצמו היה קלוש מכדי להצדיק את מסקנת בית המשפט. בחינתם בזה אחר זה היא מעין סיור מודרך בין הסוגים השונים של טיעונים מופרכים החביבים על בית המשפט העליון בבואו להצדיק את פלישותיו לתחום החקיקה השיפוטית.
קו ההנמקה הראשון של בייניש בפסק הדין הוא הטענה שישראל צריכה לבחון את הנהוג במדינות דמוקרטיות אחרות. בפתיחת הדיון היא יוצאת ידי חובה בהצגת מורכבות העניין: "ניתן למצוא מגוון גישות לעניין זה, אשר השוני ביניהן נובע מתפישות ערכיות, חברתיות, חינוכיות ומוסריות שהתפתחו במשך השנים בחברות שונות".15 אחר כך היא פונה לחקור את הנוהג בבריטניה, קנדה וארצות-הברית, מקומות שבהם החוק מתיר במפורש ענישה גופנית מתונה של ילדים בידי הוריהם.16 אך כל זה אינו אלא הקדמה לשבחים שהיא מרעיפה על הגישה המתחרה, הבאה לידי ביטוי בשבדיה, פינלנד, דנמרק, נורבגיה ואוסטריה. בעשרים השנים האחרונות, אליבא דבייניש, שמו מדינות אלה דגש "על זכות הילד לכבוד, לשלמות הגוף ולבריאות הנפש", ולפיכך העבירו חקיקה שבה "אסרו או הגבילו עד מאוד את סמכותם של הורים להעניש את ילדיהם בענישה גופנית".17 בלשון שהיא נוקטת, כמו גם באזכורים המובאים בהמשך בפסק הדין, מבהירה בייניש שהיא מאמינה כי מקומה של ישראל בין המדינות המתקדמות המרכיבות קבוצה שנייה זו.
טיעון זה פגום מכמה בחינות. ראשית, בית המשפט התעלם מהבדל מהותי בין אותן חמש מדינות ובין ישראל: כל בתי המחוקקים שלהן העבירו חקיקה מפורשת המוציאה ענישה גופנית אל מחוץ לחוק, ואילו הכנסת לא עשתה זאת.18 שנית, בניגוד למשתמע מן התיאור של בייניש, אותן חמש מדינות שהיא מזכירה הן רשימה כמעט שלמה של הדמוקרטיות שאסרו ענישה גופנית בידי הורים, בעוד ש-76 מתוך 84 המדינות הדמוקרטיות בעולם בחרו שלא להתערב בזכות ההורים להשתמש בענישה גופנית מתונה לשם חינוך ילדיהם.19 אין זה מובן מאליו שישראל, שרווחות בה השקפות מסורתיות בעיקרן בתחום חיי המשפחה, צריכה לצאת נגד הגישה הבינלאומית המקובלת באשר לאופן שבו מוסדרים יחסים בין הורים לילדים, כדי לעצב את דמותה בהתאם לקומץ מדינות אירופיות שהפכו לחממה הניסיונית של העולם לנורמות ולחקיקה חברתית רדיקליות.
אך גם אם סקנדינביה היא אכן המודל הנבחר לדיני המשפחה הישראליים, הרי אין בניסיון של מדינות אלה כדי לתמוך במהפכה שיפוטית, כמו שנעשה בפסק דין פלונית. ממשלותיהן של אוסטריה והמדינות הסקנדינביות - שלא כמו בית המשפט הישראלי - נזהרו שלא להפוך את הענישה הגופנית לעבירה פלילית בן לילה. הן העדיפו ליישם תהליך הדרגתי אשר טיפח הסכמה רחבה, וביקשו לשנות תחילה את עמדות הציבור ומנהגיו, ורק לאחר מכן למסד שינוי זה באמצעות חקיקה - וגם אז קבעו כי ענישה גופנית של ילדים תיחשב עוולה אזרחית ולא עבירה פלילית.20 שבדיה, אשר הייתה בשנת 1979 למדינה הראשונה שאסרה ענישה גופנית בידי הורים, עשתה זאת רק לאחר מסע הסברה בן ארבע-עשרה שנה שבמהלכו השקיעו ממשלותיה, בזו אחר זו, מאמצים חינוכיים אדירים כדי ליידע הורים בדבר שיטות חלופיות של חינוך למשמעת, בעוד בית המחוקקים מתקן בהדרגה את דיני המשפחה באופן שהציב מגבלות הולכות ורבות על הענישה הגופנית. כאשר החל תהליך זה ב-1965, חשבו 53 אחוזים מההורים השבדים שענישה גופנית נחוצה לעתים בגידול ילדים. שש שנים לאחר מכן סברו כך רק 35 אחוזים, ושיעורם הוסיף לרדת עד חקיקת החוק בשנת 1979. 21 ההצבעה האחידה כמעט של בית המחוקקים השבדי בעניין האיסור על ענישה גופנית (רק 6 מתוך 265 חברי הבית הצביעו נגד החוק) שיקפה אפוא הסכמה הולכת וגדלה בקרב החברה השבדית.22
לאחר שהציגה תמונה מסולפת של הנהוג בעולם הדמוקרטי, פונה בייניש לדון בנסיבות הקיימות בחברה הישראלית, ומציינת כי
ההכרעה בשאלת הלגיטימיות של ענישה גופנית כלפי ילדים, מושפעת במידה רבה מהשקפות חברתיות-ערכיות. השקפות אלה נתונות כמובן לשינויים בהתאם להתפתחויות חברתיות ותרבותיות; מה שנראה טוב ונכון בעבר, יכול שלא להיראות כך בהווה.23
המשתמע מהצהרה זו, ובייניש מנסחת זאת בצורה מפורשת יותר בהמשך פסק הדין, הוא ש"ההשקפה החברתית-ערכית" בישראל אינה מתירה עוד להורים, בשום פנים ואופן, להעניש את ילדיהם ענישה גופנית.24 אולם ההוכחה היחידה שהיא מביאה לטענה זו היא שבית המשפט העליון עצמו שינה את עמדתו, כאשר פסק פעמיים נגד ענישה גופנית בבתי ספר, במהלך שנות התשעים. הנימוקים של בית המשפט באותם מקרים, כתבה בייניש, "יפים לדעתי גם לעניין הורים, על אף השוני".25
היה אפשר לצפות שטיעון מסוג זה ייתמך בראיה המוכיחה שהשינוי ביחס לענישה גופנית בידי הורים הכה שורש בציבור הרחב ולא רק בקרב השופטים - בדומה לתמורה שחלה בגישת הציבור בעניין הכאה בבתי ספר.26 עד כמה שהדבר מתמיה, פסק הדין אינו מציע שום ראיה כזאת. בית המשפט אינו מאזכר שום סקר דעת קהל על עמדותיו של הציבור הישראלי, ואינו מצטט מחקרים ישראליים על גידול ילדים - למרות נגישותם של שני בחנים אלה ל"השקפה החברתית-ערכית" של תושבי ישראל על ענישה גופנית. ליחס דומה זוכות עמדותיהם של המומחים בתחום: בית המשפט לא רק גילה אדישות כלפי העובדה שאנשי מקצוע רבים בישראל מצדדים בענישה גופנית בנסיבות מסוימות;27 הוא אף מתעלם מאותם מומחים ישראלים התומכים בעמדתו, ובוחר להראות מהי "ההשקפה החברתית-ערכית" בישראל באמצעות אזכור מחקרים שנכתבו באנגלית עבור הורים אמריקנים ובריטים. הוא גילה זלזול דומה גם בנתונים שעלו מסקרים רלוונטיים. שלושה שבועות בלבדבטרם ניתן פסק דין פלונית, פרסם ידיעות אחרונות תוצאות של סקר דעת קהל שהראה כי 57 אחוזים מן הישראלים היהודים מאמינים שלכל הפחות "ייתכן" שיש מצבים שבהם נכון להכות ילד למטרות חינוכיות.28 ומחקר משנת 1996 מצא כי 75 אחוזים מן ההורים הישראלים אישרו שהם מענישים את ילדיהם באמצעות הכאה, לפחות מדי פעם.29
אי-אפשר אפילו לדון את השופטים לכף זכות ולהניח שהם לא היו ערים למציאות זו. פסק הדין הבהיר שהם בחרו במודע להתייחס בביטול לעמדת הרוב.30 כפי שהסביר אחר כך הנשיא אהרן ברק בנאום שבא להגן על ההכרעה: "אנחנו לא פוסקים לפי סטטיסטיקה של דעת הציבור. בית המשפט צריך לתת ביטוי לתפישות עומק של ההיסטוריה ולא להיסטריה".31
לאחר שנכשלו בביסוס הטענה כאילו חלו שינויים יסודיים בעמדות הסובייקטיביות של הציבור הישראלי, מפנים בייניש ועמיתיה את מבטם לתחום מדעי החברה בניסיון למצוא שם בסיס אובייקטיבי להחלטתם. "מחקרים פסיכולוגיים וחינוכיים", כותבת בייניש, "מראים כי השימוש בענישה מצד הורים, הגורמת לילדיהם כאב או השפלה, אינו רצוי, ואף עלול להיות מזיק".32 לאחר שסקרה מספר מצומצם של מאמרים וספרים התומכים בטענה זו, היא מסכמת: "בית המשפט אינו יכול ואינו רשאי לעצום עיניו מפני התפתחויות חברתיות ומהלקחים שהופקו ממחקרים חינוכיים ופסיכולוגיים אשר שינו מן הקצה אל הקצה את ההתייחסות לחינוך תוך שימוש באמצעי ענישה גופניים".33
