להציל את הקופסה הכחולה

יואל גולובנסקי, אריאל גלבוע

מערכת המשפט הישראלית כבר אינה מאמינה בהתיישבות יהודית


דברים אלה מסגירים אי־הבנה בנוגע למהותה של קק"ל, כמו גם בורות מפתיעה ביחס להיסטוריה הציונית. אפשר רק לתהות איזו עמדה היה הכותב נוקט כלפי ההצעה להלאים את אדמות הוואקף המוסלמי, או את נכסי הכנסייה בארץ ישראל, אשר לפי החוקים הפנימיים של ניהולם אינם מוחכרים או נמכרים למי שאינם נמנים עם מאמיני הדתות האלה. ספק רב אם בית המשפט הישראלי היה מעלה על דעתו לפגוע בהסדרים המאפשרים אפליה כזאת, בשמו של ערך השוויון. עד לא מכבר, יש לציין, ההקבלה בין ההסדרים הללו ובין פעילותה הלאומית של קק"ל הייתה מקובלת גם על החוגים הפרוגרסיביים ביותר של השמאל הציוני. לעניין זה יפה הכרזתו של חתן פרס ישראל יעקב חזן, ממתווי דרכה האידיאולוגית של מפ"ם: "אדמות הקרן הקיימת, שנרכשו בכספי העם היהודי, הן קודש להתיישבות היהודית, כמו שהוואקף המוסלמי הוא קודש לסיפוק צרכיה הסוציאליים של העדה המוסלמית".43
מאז היווסדה רכשה קק"ל יותר משני מיליון וחצי דונם מאדמות ארץ ישראל למען העם היהודי. היא הכשירה שטח של מיליון דונם לחקלאות, נטעה יותר מ־223 מיליון עצים, טיפחה 400 אלף דונם של חורש טבעי והקימה 160 מאגרי מים וסכרים ברחבי הארץ.44 ובכל זאת, ולמרות כל אלה, המערכת המשפטית של מדינת ישראל רוצה להצר את צעדיה של קק"ל - והסיבה לכך אינה שחיתות שפשתה בקרן או הפרתה את החוק, אלא נאמנותה לחזון שבשמו קמה ושלמענו פעלה ללא לאות במשך יותר ממאה שנים.
 
מובן שסיפורה של קק"ל הוא רק חלק מן התמונה. הביקורת הציבורית על מדיניותה ה"מפלה" של הקרן וההתקפה המשפטית על הלגיטימציה שלה מכוונות, בסופו של דבר, כנגד הציונות עצמה. חוגים רבי־השפעה בחברה ובממסד, שאימצו שיח זכויות ליברלי קיצוני, אינם מהססים לצאת, בשמו של ערך השוויון - שאותו רוממו מעל כל עיקרון אחר - נגד האינטרסים הביטחוניים של ישראל, נגד השיקולים המוסריים שהובילו לכינונה בבחינת עשיית צדק היסטורי, ואפילו נגד קדושת זכות הקניין (לפחות במקרה של קק"ל, שהיא, כפי שהדגשנו, חברה פרטית).
נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, קבע פעם ש"זכויות אזרח אינן במה לכיליון לאומי".45 אותו ברק הסביר גם ש"'מדינה יהודית' היא מדינה שהתיישבות היהודים בשדותיה, בעריה ובמושבותיה היא בראש דאגותיה".46 ואולם, בית המשפט העליון בראשותו שלל את הלגיטימיות של ההתיישבות היהודית הקהילתית בפסק דינו בעניין קעדאן, וכיום, תחת נשיאותה של דורית בייניש, הוא עשוי להחליט כי ישראל אינה רשאית לכבד את התחייבויותיה לקק"ל ולהקצות אדמות בהיקף מוגבל - יש לזכור שרק 13 אחוזים מכלל מקרקעי ישראל הם בבעלות הקרן - לעם היהודי ולצרכיו המיוחדים. היועץ המשפטי לממשלה הרי כבר הכשיר, בשם המדינה, את הפקרת הפרויקט הלאומי הכביר שאותו השיק הרצל ב־1901.
השלב הבא ברור לכל מי שעיניו בראשו. לאחר שהאפליה לכאורה בתחום הקרקעות תבוא על תיקונה, יוקרב גם חוק השבות על מזבח השוויון - ובעקבותיו, סממנים נוספים של ה"אתנוקרטיה" היהודית. הכנסת תתנגד בוודאי נמרצות וציבור גדול, הרואה עצמו ציוני בתכלית, ימחה בתוקף, אולם בהיכלי בג"ץ ומערכת המשפט נושבת רוח אחרת. אף שהשופטים היושבים בדין לא יהינו להתייצב בגלוי מול רעיון המדינה היהודית, ספק רב אם יגנו עליו באפקטיביות מפני הדרישה לזנוח אותו לטובת אידיאל המצטייר, למראית עין, כנאור וכדמוקרטי הרבה יותר - זה של "מדינת כל אזרחיה". בתנאים האלה, זכויות האזרח - או לפחות פרשנות מסוימת וצרה מאוד שלהן - אכן עלולות להפוך "במה לכיליון לאומי".
כיצד ניתן לבלום את הסחף? לשם התחלה, מן הראוי להעביר את הדיון בשאלות הרות הגורל הנוגעות לצביונה היהודי של המדינה מן הזירה המשפטית אל החברה בכללותה. הסמכות להכריע בסוגיות אלו צריכה להיות נתונה בידי העם ונציגיו בבית המחוקקים ובממשלה - ולא בידי אליטה מצומצמת של משפטנים מקצוענים, שמעולם לא נבחרו באופן דמוקרטי. שינויים מרחיקי לכת באופייה של מדינה, בתשתית הערכית והחוקתית שעליה היא ניצבת, דורשים את תמיכת הרוב המכריע והמוחלט של הציבור, אם לא קונצנזוס מקיר אל קיר; אי־אפשר לחוללם באמצעות מתן פסקי דין וחוות דעת מלומדות.47 מי שמבקש להגן על הדמוקרטיה אינו יכול לעשות זאת בדרך אנטי־דמוקרטית, המתעלמת מרצון הבוחר ומן ההליכים הפוליטיים שבאמצעותם הוא בא לידי ביטוי.
מדינת ישראל אינה יכולה ואינה צריכה להפלות את המיעוטים החיים בתוכה; עליה לדאוג לסיפוק צורכיהם ולכבד את כל זכויותיהם הלגיטימיות. היא תבגוד בערכים שחרתה על דגלה אם תפעל אחרת. אבל ישראל היא בראש ובראשונה מדינה יהודית: זו הייתה משאת הלב של מקימיה וזה היה ונותר הצידוק והטעם העיקרי לקיומה. לאורך השנים, עלה בידה להגשים בהצלחה את ייעודה, הודות למחויבותה העמוקה לעם היהודי וליעדים המרכזיים של הציונות - עלייה, התיישבות וביטחון. אם תתפתה לוותר על היסודות הללו, כדי לשוות לעצמה חזות אטרקטיבית יותר בעיני מבקריה מפנים ומחוץ, יימצא הבית הלאומי כולו בסכנת קריסה. לעת עתה, הציבור היהודי הרחב בארץ ומחוצה לה מתנגד בתוקף להפקעת המדינה היקרה לו - והאדמות שעליהן נבנתה - מידיו; עליו לדרוש ממנהיגי ישראל וממתווי דרכה לגלות נחישות דומה.
 
יואל גולובנסקי הוא עורך דין ונשיא המכון לאסטרטגיה ציונית ואחד ממייסדיו. אריאל גלבוע הוא עורך דין וחבר צוות החוקה במכון.
  
הערות
1. ערעור בחירות 1/65 יעקב ירדור ואח' נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט (3), עמ' 385.
2. תקנות האגודה השיתופית להתיישבות קהילתית קציר, פרק ג, סעיף 6 (ה), שתוקנו ב־8 בפברואר 1982, כפי שהן מצוטטות בבג"ץ 6698/95 עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נד (1), עמ' 258, פסקה 2. לפסק הדין במלואו ראה http://elyon1.court.gov.il/files/95/980/066/a14/95066980.a14.HTM.
3. בג"ץ 6685/95 עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נד (1), עמ' 258.
4. בג"ץ 7452/04 פואד אבו ריא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'; בג"ץ 9010/04 המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'; בג"ץ 9205/04 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'.
5. עתירה לבג"ץ 7452/04 פואד אבו ריא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פסקה 67. לעתירה במלואה ראה www2.tau.ac.il/InternetFiles/Clinican/UserFiles/File/kklatira.doc
6. תשובת המדינה לבג"ץ 7452/04 פואד אבו ריא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פסקה 6. גם בדיון שנערך בבית המשפט העליון ב־28 בספטמבר 2008 נאמר מפורשות, הן על ידי שופטי בג"ץ והן על ידי העותרים, שעניינה של משפחת אבו ריא יושב. להחלטת בג"ץ ראה http://elyon1.court.gov.il/files/04/520/074/n28/04074520.n28.pdf.
7. תשובת המדינה לבג"ץ 7452/04 פואד אבו ריא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פסקה 6.
8. בג"ץ 7452/04 פואד אבו ריא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'. בדיונים שנערכו בבג"ץ ב־24 בספטמבר 2007 וב־28 בספטמבר 2008 הביעו השופטים את דעתם שיש לשווק את קרקעות קק"ל באופן שוויוני.
9. ג'קי חורי, "אחמד זבידאת לא התקבל ליישוב רקפת 'כי אין לו תחכום בין־אישי' ופנה לבג"ץ", הארץ, 14 בפברואר 2007.
10. מתוך כתב העתירה לבג"ץ 8036/07 פאתנה אבריק־זבידאת ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'.
11. החלטת בג"ץ 8036/07 פאתנה אבריק־זבידאת ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', סעיף 3, 31 באוקטובר 2007, http://elyon1.court.gov.il/files/07/360/080/C04/07080360.c04.pdf.
12. יהושע פרידמן, "דונם פה ודונם שם", לחן: מנשה רבינא.
13. החלטת בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, סעיפים 24 ו־26, 11 במאי 2006, http://elyon1.court.gov.il/files/02/270/064/A22/02064270.a22.pdf.
14. בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח', פ"ד כג (1), עמ' 693, 698.
15. בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מח (5), עמ' 501.
16. בג"ץ 528/88 אליעזר אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד מג (4), עמ' 298.
17. ראה, למשל, נעמה כרמי, חוק השבות: זכויות הגירה וגבולותיהן (תל אביב: אוניברסיטת תל אביב, 2003); עוזי אורנן, "לא יהודית, לא דמוקרטית", הארץ, 16 בפברואר 2001; יואב שטרן, "הצעה ערבית ראשונה לחוקה: חוק השבות יבוטל, והמדינה תוגדר כ'רב תרבותית'", הארץ, 28 בפברואר 2007.
18. אלכסנדר יעקובסון ואמנון רובינשטיין, ישראל ומשפחת העמים: מדינת לאום יהודית וזכויות האדם (תל אביב: שוקן, 2003), עמ' 225.
19. Venice Commission (European Commission for Democracy through Law), Report on the Preferential Treatment of National Minorities by the Kin-State, adopted by the Venice Commission at its 48th Plenary Meeting, Venice, October, 19-20, 2001.
20. יעקובסון ורובינשטיין, ישראל ומשפחת העמים, עמ' 290.
21. בעניין זה ראה Will Kymlicka, Liberalism, Community, and Culture (Oxford: Oxford University, 1989).

22. החלטת בג"ץ 6698/95 עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', 8 במרס 2000, פסקה 30 לפסק דינו של נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק. השופט ברק מתייחס שם לטענה כי "ההחלטה על הקצאת מקרקעין להקמת היישוב הקהילתי קציר ליהודים בלבד אינה פוגעת בשוויון, שכן מינהל מקרקעי ישראל מוכן להקצות מקרקעין גם להקמת יישוב קהילתי לערבים בלבד". לדברי ברק, "טענה זו, בלבושה המשפטי, הִנה כי טיפול נפרד אבל שווה הוא טיפול שווה. כידוע, טענה זו הועלתה בשנות החמישים בארצות־הברית לעניין מדיניות החינוך בארצות־הברית שהפרידה בין חינוך לתלמידים לבנים וחינוך לתלמידים אפרו־אמריקנים. בית המשפט העליון החליט (בפרשת Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 [1954]) כי מדיניות של 'נפרד אבל שווה' (separate but equal) הִנה מעצם טבעה בלתי שווה (inherently unequal). ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי הפרדה משדרת עלבון כלפי קבוצת מיעוט המוצאת מן הכלל, מחדדת את השוני בינה לבין האחרים, ומקבעת תחושות של נחיתות חברתית… במשך השנים רבתה הכתיבה בנושא זה, תוך שהודגש, כי לעתים עשוי טיפול נפרד להוות טיפול שוויוני או, למצער, שההפרדה מוצדקת על אף הפגיעה בשוויון. בעיקר כך, בין השאר, במקום שהרצון לטיפול נפרד אבל שווה בא מקרב קבוצות מיעוט המבקשות לשמור על תרבותן ואורח חייהן, והחפצות למנוע 'התבוללות כפויה'… אכן, מוכן אני להניח - בלי לפסוק בדבר - כי קיימים מצבים שבהם טיפול נפרד אבל שווה הוא טיפול חוקי". הביקורת שמותח ברק על המדיניות של "נפרד אבל שווה", בעקבות פסק הדין המפורסם בראון נגד מועצת החינוך, אינה משקפת נאמנה לא את הגישה המקובלת ולא את המציאות הרווחת בדמוקרטיות לאומיות ואינה רלוונטית לישראל כלל. טיפול נפרד בקבוצות בהתאם לדתן, לעדותיהן, לזהותן האתנית ולהשקפותיהן הוא פרקטיקה מנהלתית מקובלת בישראל; כך, למשל, בתחום החינוך, שבו עדיין שוררת הפרדה בין הזרם הממלכתי לזרם הממלכתי־דתי ולחינוך הערבי.
23. אליאב שוחטמן, "חוקיותה וחוקתיותה של התיישבות יהודית בארץ ישראל", משפט וממשל ו (התשס"א), עמ' 123; ראה גם יפה זילברשץ, "בדלנות במגורים בגין השתייכות אתנית־לאומית: האומנם רק זכותו של המיעוט?", משפט וממשל ו (התשס"א), עמ' 107-87; שמעון שטרית, "סוגיית השוויון והמגורים בנפרד בהתיישבות קהילתית וכפרית: האם הפסיקה בפרשת קעדאן הייתה בלתי נמנעת?", קרקע 56 (אפריל 2003), עמ' 65-27.
24. רות גביזון, "המדינה היהודית: הצדקה עקרונית ודמותה הרצויה", תכלת 13 (סתיו התשס"ג/2002), עמ' 76.
25. משנה פאה א, א.
26. גצל קרסל, מגילת האדמה, ערך נתן אגמון (ביסטריצקי), כרך א, קורות (ירושלים: קרן קיימת לישראל, התשי"א), עמ' כד-כה.
27. ויקרא כה:כג. להרחבה על עיקרון זה ועל השפעתו על ספר החוקים הישראלי ראה ספרו של יוסי כץ, והארץ לא תימכר לצמיתות: מורשת קרן קיימת לישראל והחלת עקרונותיה בחקיקה בישראל (ירושלים: המכון לחקר תולדות קרן קיימת לישראל והקתדרה לתולדות קרן קיימת לישראל ומפעליה באוניברסיטת בר־אילן, 2002).
28. ראה יעקב מרקוביצקי, רוח העמקים: מפעלות קק"ל כנדבך בבניין הבית הלאומי בארץ ישראל (1920-1936) (תל אביב: משרד הביטחון, 2007).
29. חוק קרן קיימת לישראל התשי"ד־1953, ספר החוקים 138, 3 בדצמבר 1953, עמ' 34. בסעיף 2 נקבע: "שר המשפטים רשאי לאשר תזכיר ההתאגדות ותקנות של חברה מוגבלת בערבות, שיוגשו לו על ידי החברה הקיימת, לשם הקמתו של גוף מואגד בישראל להמשכת פעולות החברה הקיימת שנוסדה והואגדה בגולה".
30. ב־9 במאי 1954 אישר שר המשפטים את תזכיר ואת תקנות ההתאגדות של קק"ל (פורסם בילקוט הפרסומים 354, 10 ביוני 1954, עמ' 1197). סעיף 3 (א) לתזכיר ההתאגדות קובע שקרקעות קק"ל נועדו לצורך יישוב יהודים.
31. ארנון גולן, "תפיסת קרקע ערבית על ידי יישובים יהודיים במלחמת העצמאות", קתדרה 63 (אפריל 1992), עמ' 150.
32. דברי הכנסת, כרך 29 (1960), עמ' 1916, 1926.
33. דברי הכנסת, כרך 29 (1960), עמ' 1925.
34. כתב האמנה בין ממשלת ישראל לקק"ל, סעיף 4, www.kkl.org.il/kkl/hebrew/nosim_ikaryim/al_kakal/sugiot_mishpatiot/ktav%20amana.x.
35. כתב האמנה בין ממשלת ישראל לקק"ל, סעיף 5.
36. ראה בעניין זה צור ארליך, "קופה קטנה", מקור ראשון, 28 בנובמבר 2008. אם תגיע קק"ל להסדר עם המדינה, במסגרת עסקה רחבה של חילופי קרקעות שתעביר לידיה אדמות שניתן לשווקן - כי אז אין בכך כל בעיה עקרונית מנקודת מבט מוסרית או ציונית. לעומת זאת, אם תקבל קק"ל קרקעות שאי־אפשר לשווקן (קרקעית הכינרת למשל), הרי שתהא זו פגיעה אנושה בארגון ובתכלית שלשמה קם.
37. בג"ץ 9010/04 המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תשובת קק"ל, סעיפים 218 ו־220. לתשובת קק"ל במלואה ראה www.kkl.org.il/kkl/hebrew/nosim_ikaryim/al_kakal/sugiot_mishpatiot/bagatspdf.pdf.
38. בג"ץ 9205/04 פואד אבו ריא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', החלטת בג"ץ מ־28 בספטמבר 2008 הדנה בבקשתם של כמה אישים להצטרף כמשיבים.
39. הצעת חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון - ניהול קרקעות קק"ל לטובת העם היהודי), התשס"ז־2007.
40. אמנון מרנדה, "אושר בטרומית: אדמות קק"ל - ליהודים בלבד", Ynet, 18 ביולי 2007.
41. ראה, למשל, מרדכי קרמניצר ורועי קונפינו, "הערת חקיקה: הצעת החוק בעניין עסקת חילופי הקרקעות בין קרן קיימת לישראל ובין מינהל מקרקעי ישראל", 17 באפריל 2008, באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, www.idi.org.il/BreakingNews/Pages/Breaking_the_News_23.aspx.
42. "מדינה יהודית וגזענית", הארץ, 20 ביולי 2007.
43. דברי הכנסת, כרך 27 (1959), עמ' 2953.
44. הנתונים לקוחים מאתר קק"ל, www.kkl.org.il/kkl/hebrew/nosim_ikaryim/al_kakal/mianachnu/who%20are%20we.x.
45. ערעור בחירות 2/84 משה ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת־עשרה, פ"ד לט (2), עמ' 225, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ברק.
46. אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית (ירושלים: נבו, 1994), עמ' 332-331.
47. למרבה האירוניה, אהרן ברק, שבג"ץ בראשותו אימץ מדיניות של אקטיביזם שיפוטי חסר תקדים, עמד על כך בבירור: "אף שבית המשפט אנוס לעתים לפתור את ההתנגשות בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אינני סבור שבית המשפט הוא המוסד הממלכתי הצריך ליצור בעניינים אלה קונצנזוס במקום שאינו קיים… לא כל בעיה שאפשר לפתור אותה בכלים שיפוטיים ראוי לפתור אותה בכלים שיפוטיים… רבות הסוגיות וסוגייתנו שלנו כלולה בהן, שהפתרון הראוי להן הוא קודם כל חברתי ופוליטי. אכן, ראוי להם לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית שייבחנו על ידי בני החברה הישראלית, בין במסגרות פוליטיות, בין במסגרות חברתיות אקדמיות". רון מרגולין (עורך), מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: רב־שיח ומקורות נלווים (ירושלים: האיגוד העולמי למדעי היהדות בשיתוף קרן אבי חי, 1999), עמ' 15. ראה גם רות גביזון, "מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגיה ומשפט", עיוני משפט יט (3) (יולי 1995), עמ' 631. בג"ץ 4481/91 גבריאל ברגיל, מנכ"ל תנועת שלום עכשיו ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מז (4), עמ' 210.
 






החרדים: כתב הגנה

אהרן רוז

רואי השחורות לא רואים מעבר לשחור

דמוקרטיה ללא ברק בעיניים

מרלה ברוורמן

האתיקה של ממלכת הפיות

ג"ק צ'סטרטון

אגדות מלמדות אותנו על העולם יותר מן המדע המודרני

ספר איוב כמדריך להארה

איתן דור־שב

פרשנות חדשה לחיבור החידתי ביותר במקרא

להציל את הקופסה הכחולה

יואל גולובנסקי, אריאל גלבוע

מערכת המשפט הישראלית כבר אינה מאמינה בהתיישבות יהודית


כל הזכויות שמורות, הוצאת שלם 2025