הדפסה
גרסת PDF34. הבקרה על הנשיא, פרט לבחירות, היא באמצעות האפשרות להדיח אותו ממשרתו בהליך משולב של שני בתי הקונגרס.
35. במאמר 81, המילטון מודה כי החוקה אינה כוללת הסמכה מפורשת של בית המשפט לבטל חוקים של הקונגרס. יחד עם זאת, הוא סבור כי כוח ביטול כזה יכול בהחלט להילמד מן העובדה שהחוקה היא חוק עליון. במקרה של התנגשות בין החוקה ובין החוק, על החוק לסגת. זה היה הטיעון שבו השתמש השופט מרשל במרבורי נ' מדיסון כדי לבסס את הסמכות השיפוטית לבטל חוקים. נקודה זו אינה נקייה מספקות, והיא בסיס לדיונים נרחבים בספרות העוסקת בביקורת שיפוטית. חשוב לציין כי כבר בתקופת הפדרליסט הייתה מחלוקת חריפה בשאלה זו. ג'פרסון, למשל, התנגד נחרצות לביקורת שיפוטית על חקיקת הקונגרס, בטענה כי היא מנוגדת לעיקרון הדמוקרטי. לכן העובדה שבמהלך ועידת פילדלפיה הועלתה הצעה להקים מועצה לביקורת חקיקה, ושופטים נכללו בין חברי המועצה המוצעת, היא יותר מקוריוז היסטורי. ההצעה נדחתה לאחר דיון בוועידה. נראה כי חלק מן התפקיד שהיא הייתה אמורה למלא הוטל על הנשיא, באמצעות הסמכתו להטיל וטו על חקיקת הקונגרס. פרט זה תומך בעמדה שלפיה ביקורת שיפוטית לא נכללה בגורמי האיזון והבקרה שעליהם חשבו האבות המייסדים. על החולשה הלוגית של הטיעון של המילטון ראו, למשל, Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch (New Haven: Yale, 1986), ch. i.
36. לסקירה הבודקת כמה תיקונים נעשו בחוקה האמריקנית מאז שנתקבלה ראו Sanford Levinson, “How Many Times Has the U.S. Constitution Been Amended? Accounting for Constitutional Change,” in Sanford Levinson, ed., Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment (Princeton: Princeton, 1995), pp. 13-36 (להלן תגובה לחוסר שלמות).
37. לדיון ראו, למשל, Bruce Ackerman, “The New Separation of Powers,” Harvard Law Review 113:3, 2000, pp. 642-725. התחושה לגבי העוצמה הרצויה של הממשלה משתנה בעקבות התפתחויות פוליטיות. כך, לפני וייטנם וּווטרגייט הושמעה הטענה כי הממשל חלש מדי. לאחר מקרים של שימוש לרעה בכוח הממשל, נשמעת שביעות רצון מן ההגבלות החוקתיות על כוח זה. ראו, למשל, Richard Hodder-Williams, “The Constitution (1787) and Modern American Government,” in Vernon Bogdanor, ed., Constitutions in Democratic Politics (Brookfield, Vt.: Gower, 1988) והאסמכתאות הרבות שהוא מביא.
38. דוגמה בולטת היא העימות בין פרנקלין דלאנו רוזוולט ובין בית המשפט העליון בעניין החוקתיות של האמצעים שנראו לרוזוולט הכרחיים כדי לתת מענה לקשיים של המשבר הכלכלי הגדול. בסופו של דבר גבר הנשיא על בית המשפט, שחלק מחבריו הגמישו את עמדותיהם, בלי שנזקק לממש את האיום למנות שופטים נוספים אשר תמכו בעמדתו.
39. ואכן, הכרה באמיתות אלה נשמעה באספות האשרור גם מפי כפריים חסרי השכלה, שניתן היה לצפות שיתנגדו לחוקה ולהנחות היסוד האליטיסטיות שבבסיסה. ראוי להזכיר כאן כי צ'רלס בירד תקף בחריפות את החוקה ואת האבות המייסדים שלה, והאשים אותם בכך ששירתו את האינטרסים של בעלי ההון, שהעדיפו להגן על השקט ועל הסטטוס קוו. Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States (New York: Macmillan, 1913; Union, N.J.: Lawbook Exchange, 2000).
40. טוקוויל עצמו מציין כי החשש הזה הוא מרכיב מרכזי בדמוקרטיות, אך הוא מדגיש דווקא את הגורמים בחברה האמריקנית המחלישים את הסכנות האלה. טוקוויל מקדיש לנושא זה פרק שלם בספרו הדמוקרטיה באמריקה, עמ' 250-264. וראו גם את הדיון החשוב בחופש ההתאגדות בעמ' 180-186.
41. גם לאחר תיקון החוקה סבלו השחורים בארצות-הברית מרמה גבוהה של הפליה ושל הדרה שיטתית.
42. בארצות-הברית מתנהל ויכוח מר בשאלת תרומתו של בית המשפט לעומת תרומתם של מרכיבים אחרים של ההליך הפוליטי להגנה על המיעוטים. ראו, למשל, Girardeau A. Spann, Race Against the Court: The Supreme Court and Minorities in Contemporary America (New York: New York University, 1993); והניתוח המפוכח של ג'רלד רוזנברג, Gerald A. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? (Chicago: University of Chicago, 1993).
43. לתיאור מפורט של ההיסטוריה החוקתית של ישראל ראו את פסקי הדין של השופטים ברק וחשין בעניין בנק המזרחי: בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל כפר שיתופי, ע"א 6821/93, פסקי דין של בית המשפט העליון (להלן פ"ד) מט (4), תשנ"ו/1995, עמ' 221 (להלן "הלכת בנק המזרחי"); וכן רות גביזון, המהפכה החוקתית: תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה? (ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1998).
44. לדיון בוויכוח על החלטת הררי ראו, למשל, Ruth Gavison, “The Controversy over Israel’s Bill of Rights,” in Yoram Dinstein, ed., Israel Yearbook on Human Rights (Tel Aviv: Tel Aviv University, 1985), vol. xv, pp. 113-154.
45. ראו, למשל, גיורא גולדברג, "כשנוטעים עצים, אין צורך בחוקה: על בניין מדינה וכינון חוקה", מדינה, ממשל ויחסים בינלאומיים 38, 1993, עמ' 29-48.
46. כשניסה ערי ז'בוטינסקי, בנו של זאב ז'בוטינסקי, להעלות בדיון בכנסת את המתחים שבין יהודיותה של המדינה ובין מעמדם של הערבים בה – השתיקו אותו חברי כנסת מן הקואליציה, וגם מפלגתו שלו, חירות, רשמה הסתייגות מדבריו.
47. ברגמן נ' שר האוצר, בג"ץ 98/69, פ"ד כג (1), תשי"ט/1969, עמ' 693. בעקבות החלטת בית המשפט העניקה הכנסת מימון מסוים גם למפלגות חדשות, אולם חוקקה מחדש את כל חוקי הבחירות ברוב הנדרש של 61 חברי כנסת, ובכך "חיסנה" אותם מפני ביקורת שיפוטית.
48. לתיאור מאפייני היסוד של החברה הישראלית בסוף המאה העשרים, ובעיקר אופייה המשוסע של החברה בישראל, ראו דן הורוביץ ומשה ליסק, מצוקות באוטופיה: ישראל – חברה בעומס-יתר(תל אביב: עם עובד, 1990). מאז נכתב הספר הצטרפו לחברה בישראל כמיליון עולים ממדינות חבר העמים לשעבר, שחלק ניכר מהם אינם יהודים, ומספר גדול של עובדים זרים, חלקם בלתי חוקיים. לתיאור מפורט ומגוון של השסע היהודי-ערבי בישראל ראו רות גביזון ודפנה הקר (עורכות), השסע היהודי-ערבי בישראל: מקראה (ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2000).
49. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (תשנ"ד/1994), סעיף 8.
50. ראו, למשל, אהרן ברק, "המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות", משפט וממשל א, תשנ"ב. לתיאור מפורט יותר של ההתפתחויות האלה ראו גביזון, המהפכה החוקתית, עמ' 57-91.
51. "הלכת בנק המזרחי", הערה 45 למעלה. באותו עניין ישב בית המשפט בערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי, שביטלה חלק מהסדר החובות של המושבים ("חוק גל") משום שסתר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית המשפט העליון אישר את החוק.
52. הנשיא ברק חוזר בפסק הדין על הקביעה כי חוקי 1992 הם "מהפכה חוקתית", אך חלק מן השופטים אינו מסכים עימו בנקודה זו. ישנה גם מחלוקת בעניין הבסיס לחקיקת חוקי יסוד עליונים. הנשיא שמגר סבור כי הם נובעים מריבונות הכנסת, ואילו הנשיא ברק (ואחרים) מבסס את החקיקה על הסמכות המכוננת שנותרה בידי הכנסת מאז הקמתה. השופט חשין חולק על עמדה זו מכל וכל, וגם חולק על הקביעה כי חוקי היסוד הישנים נהנים ממעמד מיוחד.
53. ההוראה הראשונה שבוטלה עסקה בהוראות המעבר לכשירותם של יועצי ניירות ערך. העתירה תקפה את החוק בכללותו, וכמה הסדרים מרכזיים בו, באמרה שהם סותרים את חופש העיסוק. הטענות העקרוניות נדחו, וסמכות הביטול של חוקים הופעלה לראשונה לגבי הוראה משנית וזמנית: לשכת מנהלי ההשקעות נ' שר האוצר, בג"ץ 1715/97, פ"ד נא (4), תשנ"ז/1997, עמ' 367. ההוראה השנייה עסקה באורך התקופה שבה מותר להחזיק חייל במעצר לפני שהוא מובא בפני שופט. בג"ץ הסכים כי יש הצדקה לכך שתקופה זו תהיה ארוכה יותר בצבא מאשר בחוק החל על אזרחים, אולם סבר כי התקופה שנקבעה בחוק הייתה ארוכה מדי: שגיא צמח נ' שר הביטחון, בג"ץ 6055/95, תקדין עליון 99 (3) 1400.
54. מגמות אלה קיבלו ביטוי מעשי בשתי הצעות חוק פרטיות שעברו בקריאה מקדמית בכנסת. האחת עוסקת בהליך כינון החוקה, ונקבע בה במפורש כי יוקם בית משפט לחוקה. השנייה עוסקת בבית משפט לחוקה באופן עצמאי. נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק מתנגד לרעיון, והוא השיג את התנגדותם של שר המשפטים מאיר שטרית ושל נשיא המדינה משה קצב. יש לציין כי התמיכה בבית משפט לחוקה אינה באה רק מן החוגים הנוטים להתנגד לחוקה מכל וכל – כגון המפלגות הדתיות והחרדיות. כאמור, בית משפט כזה הוא חלק מרכזי מיזמות שנועדו דווקא לקדם את רעיון החוקה.
55. כך, למשל, אי-אפשר היה לתקן את החוק כדי לחוקק את "החוק הנורבגי", או לתת מעמד חוקי לסגני שרים.
56. מוסכם על הכל כי היחסים בין השלטון המרכזי למקומי מוטים מדי לטובת זה המרכזי. רבים סבורים כי טוב היה לפתח בישראל מעין פדרליזם, ולהעניק עצמאות רבה יותר לשלטון המקומי. ייתכן כי נכון גם לחלק סמכויות שלטון בין מגזרים שונים. מכיוון שיש חפיפה לא קטנה בין מגזרים ובין דפוסי מגורים, ייתכן כי ניתן להשיג את שתי המטרות האלה באמצעות מנגנון אחד.
57. דוגמה בולטת אחת היא החקיקה הפופוליסטית. השיטה בישראל מאפשרת לכנסת לחוקק חוקים בעלי השלכות תקציביות מרחיקות לכת בלי שום אפשרות שליטה או בקרה מצד הממשלה.
58. לפירוט בסוגיות אלה ראו רות גביזון, ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: מתחים וסיכויים (ירושלים: הקיבוץ המאוחד ומכון ון ליר, 1999).
59. לגבי ההערכה של הרחבת מעורבותו של הבג"ץ, ישנה מחלוקת בין חוקרים ומלומדים. ראו רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן, אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד (ירושלים ותל אביב: מאגנס וידיעות אחרונות, תש"ס).
60. בנוסף, שופטים מתייחסים לשניות בין יהודיוּת ובין דמוקרטיוּת הן בפסקי הדין שלהם והן – אולי בעיקר – בכתבים חוץ-שיפוטיים. גם מסביב לפרשנויות האלה התפתחה מחלוקת גדולה. למחלוקת חוץ-שיפוטית ראו ברק, "המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות", ומנחם אלון, "דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", עיוני משפט יז (1993), עמ' 688-659. לדיון השיפוטי השנוי במחלוקת בשניוּת שבין יהודיוּת לדמוקרטיוּת ראו התבטאותו של הנשיא אהרן ברק בעניין קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, בג"ץ 6698/95, פ"ד נד (1), תש"ס/2000, עמ' 258.
61. כך, למשל, אין כמעט מחלוקת על כך שחוק משפחות ברוכות ילדים אינו הולם את האינטרס הציבורי: הוא מעודד באופן גורף אורחות חיים של התבדלות משוק העבודה, ואינו נותן סיוע יעיל למשפחות במצוקה ולילדים במצוקה. למרות זאת, המערכת הפוליטית אינה יכולה לבטל את החוק משיקולים קואליציוניים.
62. חוקה כזאת יכולה לסייע למאבק ההכרחי והחשוב בשחיתות. כאשר תהיה חוקה, הוויכוח יהיה על תוכן החוקים, אך לא על העיקרון שאת החוק – כל עוד לא שונה – יש לכבד.
63. לא במקרה, יש הטוענים כי מגילת הזכויות צריכה לכלול, במעמד שווה, גם זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות. אחרים מייחדים את התביעה רק לזכויות אזרחיות ופוליטיות. המחלוקת הזאת מדגימה את המורכבות של הטענה כי יש לראות באינטרסים מסוימים "זכויות אדם מוגנות".
64. זוהי, למשל, עמדתו העקבית של הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, השופט משה לנדוי. הוא מציע הפרדה בין ההסדרים המשטריים, שיעוגנו בחוקה נוקשה, ובין זכויות האדם, שלגביהן הוא מעדיף המשך ההגנה באמצעות משחק מתמשך בין ריבונות המחוקק ובין פרשנות בית המשפט וכוחות חברתיים ופוליטיים. משה לנדוי, "חוקה כחוק עליון למדינת ישראל?", הפרקליט כז (תשל"א/1971), עמ' 30-41.
65. כך קרה, לדוגמה, בתחילת המאה העשרים בארצות-הברית, כאשר בית המשפט העליון פסל חקיקה לרווחת העובדים על סמך סעיפי החירות בחוקה. בלוכנר נ' ניו יורק משנת 1905, פסק דין חשוב בהיסטוריה השיפוטית האמריקנית, רוב של שופטי בית המשפט העליון פסל חוקים שקבעו שעות עבודה מקסימליות בענף האפייה בטענה כי חוקים אלה נוגדים את התיקון החמישי, המבטיח הגנה על החירות, בכך שהם מגבילים את חופש ההתקשרות החוזית של מעבידים ושל עובדים. השופט אוליבר ונדל הולמס, בדעת מיעוט מפורסמת, חלק על מסקנת הרוב בטענה כי היא קוראת לתוך החוקה את השקפותיהם הפוליטיות של השופטים. לימים התקבלה דעתו החולקת של הולמס והוסכם שהיא משקפת את המדיניות השיפוטית הנכונה. Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
66. ואכן, השופט הולמס סבר כי לבית המשפט חייב להיות הכוח לבטל חוקים בנושאי פדרליזם והפרדת רשויות, ועם זאת מוטב שלא יהיה לו כוח כזה לעניין זכויות פרט.
67. לדיון מפורט יותר ראו רות גביזון, ההגנה החוקתית על זכויות האדם (ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, יֵצא לאור בשנת 2002). במציאות הפוליטית המורכבת בישראל, פתרון שנראה לי מעשי וקביל כולל את היסודות הבאים: לא תיחקק מגילת זכויות ישראלית עצמאית, שכן קשה מאוד יהיה להגיע להסכמה על חקיקה כזו. במקומה תצורף לחוקה ההכרזה האוניברסלית על זכויות האדם, כולל הכרזה על מחויבות המדינה לזכויות האדם הנתפשות כאוניברסליות, הן בתחום הזכויות האזרחיות והפוליטיות והן בתחום הזכויות החברתיות, הכלכליות והתרבותיות, שתוכרנה כולן כזכויות אדם בעלות מעמד שווה. את הצורך בהגבלה אפקטיבית על כוחו של המחוקק לפגוע בחוקה, לרבות ההכרזה, תמלא ועדה חוקתית דומה לזו הפועלת בצרפת. זו תמונה ותורכב בדרך הדומה לזו הנוהגת לגבי בתי משפט לחוקה באירופה ובדרום אפריקה. החוקה תכלול הכרזה מפורשת כי לא תהיה ביקורת שיפוטית על חוקי כנסת לאחר חקיקתם. אני סבורה כי פשרה כזאת תביא להגנה טובה יותר על זכויות האדם בישראל, תאפשר הסכמה על מסגרת חוקתית משותפת, ותשמור על מקומו החשוב של בית המשפט בפירוש עצמאי, יוצר וערכי של הנורמות בישראל. אינני יכולה להרחיב כאן בעניין מרכזי זה.
68. בניגוד למה שמרמז המילטון, הקשר הזה אינו הכרחי. יש חברות רבות שההסדרים החוקתיים שלהן התפתחו מתוך סדרה של תהליכים היסטוריים ארוכים, ובוודאי אינם עניין של בחירה מושכלת ומודעת בנקודה מסוימת של זמן. אנגליה, שהייתה מקור ההשראה של רבים ממוריהם של הפדרליסטים (שרל לואי דה-סקונדה מונטסקייה ודייוויד יוּם הם רק שניים מהם), היא דוגמה מובהקת להסדר כזה.
69. סביר להניח, למשל, כי אם הקונגרס הכלל-יבשתי היה פוגע בעקרונות הייצוג בסנאט, או מנסה להחליש את הנשיאות, מסע האשרור היה נכשל. מצד שני, ייתכן שאם היה דורש הכללת מגילת זכויות, היה הדבר מסייע לאשרור.
70. ראו, למשל, Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, “The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe” בתוך לוינסון, תגובה לחוסר שלמות, עמ' 288; Jon Elster, ed., The Round Table Talks and the Breakdown of Communism (Chicago: University of Chicago, 1996); Jon Elster, Claus Offe, and Ulrich K. Preuss, Institutional Design in Post-Communist Societies: Rebuilding the Ship at Sea (Cambridge: Cambridge, 1998), pp. 63-108.
71. השימוש בוועידות אשרור במדינות, כפי שנעשה בארצות-הברית עם כינון חוקתה, אינו מתאים לישראל, שכן ישראל אינה מדינה פדרלית. ישראל היא גם מדינה קטנה (אם כי, מבחינת גודל האוכלוסייה, אוכלוסייתה היום גדולה מזו של 13 המדינות המייסדות גם יחד!). מצד שני, דיברנו על כך שבישראל קיימת הבחנה חשובה מאוד בין מגזרים. בהחלט יכול להיות שטוב לקיים דיון פנימי בשאלת החוקה במגזרים האלה (כגון המגזר הציוני-דתי, החרדי והערבי), כדי שקבוצות אלה תוכלנה להרגיש שהחוקה נותנת מענה לא רק לאינטרסים הפרטיים אלא גם לאינטרסים הקבוצתיים שלהן.
72. לדיון מפורט על משאלי עם, ראו David Butler and Austin Ranney, eds., Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy (Washington: AEI, 1994); וגם דנה אריאלי-הורוביץ, במבוך הלגיטימציה: משאלי עם בישראל (ירושלים: הקיבוץ המאוחד והמכון הישראלי לדמוקרטיה, 1993).
73. עם זאת, קיום הדיונים בוועידות האשרור המיוחדות גם אִפשר פשרות נוספות, שהתבססו על המסמך המוצע. בשלב של הוויכוחים בוועידות האלה, תומכי החוקה היו מוכנים לקבל את עמדת מתנגדיה בעניין אימוץ מגילת זכויות, ומגילה כזאת אכן התקבלה תוך ארבע שנים. חוקת פילדלפיה, ללא ההתחייבות להוסיף תיקונים, לא הייתה מאושררת.
74. מהלך כזה יהיה מסוכן גם מפני שהוא יהיה מבוסס על שיח המניח שהחוקה המאומצת טובה לציבור, ושמתנגדיה מופעלים רק על ידי אינטרסים צרים. לרטוריקה הזאת יש יתרונות חשובים מבחינת הלגיטימציה של החוקה. אולם היא צריכה לבוא אחרי המהלך החוקתי, לא במקומו. והיא צריכה לשקף את המסקנה של כל הקבוצות כי החוקה משרתת בצורה הטובה ביותר גם את האינטרסים הפרטניים שלהן ושל חבריהן, ולא רק את האינטרס הכללי.
75. אותם טיעונים תקפים גם נגד קיצור דרך מסוג אחר – גיבוש "פרטי" של הצעות חוקה שלמות, או של חלקים מחוקות כאלה, וניסיון להעביר אותן דרך המערכת הציבורית-פוליטית. ניסיונות כאלה אכן מתגברים על חלק מן הפגמים בהליך הנוכחי בישראל: הם עונים לצורך שהחוקה תהיה מקשה אחת שתכלול בלמים ואיזונים. הם גם גוברים על החששות מן הפוליטיקה הרגילה של הכנסת. אבל ניסיונות אלה נכשלו כי לא יכלו להתגבר על הפגם שבחוסר משא ומתן, ולא היה להם הבסיס הציבורי והפוליטי הנחוץ, שבא כתוצאה מן ההסכמה של נציגי החלקים המרכזיים בציבור. הם היו ניסוחים טובים ומעניינים, נקודות מוצא טובות לדיון, כמו תכנית וירג'יניה – אבל לא עברו את כור המצרף של הדיון, ובעיקר של הפשרה. לשתי הצעות כאלה, היכולות להיות נקודות מוצא טובות לדיון, ראו בנימין אקצין, הצעת חוקה למדינת ישראל (תל אביב: מסדר בני ברית בישראל, תשכ"ה/1965); והחוקה של ארגון 'חוקה לישראל' המובאת אצל גיא בכור, חוקה לישראל: סיפורו של מאבק (תל אביב: ספרית מעריב, 1996), עמ' 209-256.
76. כך היה גם כאשר צרפת אימצה את חוקת הרפובליקה החמישית, על רקע השיתוק המתמשך שלא אִפשר לממשלותיה בתקופת הרפובליקה הרביעית להתמודד עם המלחמה באלג'יריה. שרל דה-גול התנה את שובו לראשות הממשל בשינוי חוקתי שיאפשר לו לעשות את הצעדים המתבקשים ממצב החירום שנוצר.
77. בכור, חוקה לישראל, עמ' 114.
78. סבר פלוצקר, "תומכים במדיניות, לא במדינאי", ידיעות אחרונות, המוסף לשבת, 25 באוגוסט, 2000.
79. ללא דיון כזה, ההישגים של הערבים אינם מחייבים אותם לתת לגיטימציה למדינה שמאפשרת להם הישגים אלה. מצד שני, הישגים אלה עדיין מצומצמים, שכן חלק מן הציבור היהודי רואה בערבים איום, וזה תורם להיותם מיעוט "כרוני" בישראל. נכונותם של הערבים אזרחי ישראל להכיר בלגיטימיות של זכות ההגדרה העצמית של היהודים באזור, במסגרת מדינת ישראל, עשויה להחליש את האיום הזה, ולפתוח פתח למשא ומתן שבו עיגונו של האופי היהודי של המדינה ילווה בהכרה סמלית ומעשית במעמד מיוחד של הערבים אזרחי המדינה ובזכויותיהם.
מבחינה זו, קל יותר היה לקבל חוקה בשנת 1948. בעניין הזה היה לאמריקנים יתרון היסטורי גדול. ייתכן כי אם גם שחורים היו מיוצגים בפילדלפיה, הם היו מעדיפים את הפשרה שנתקבלה על העדר חוקה. ייתכן שהם היו יכולים לראות כי התהליך של ביטול העבדות הוא רק עניין של זמן, וכי יתרונות החוקה מצדיקים את הסבלנות. אבל לא היה זה מקרה שהם לא היו מיוצגים, ולא ברור כי נציגיהם היו יכולים, או היו רוצים, להגיע לפשרה הגדולה בעניין זה. בשנת 1948 היה אולי מי שהיה משמיע טענות בשם הערבים אזרחי ישראל, אולם די ברור כי הן לא היו מקבלות משקל של ממש. כיום הערבים הם קבוצה גדולה בתוך אזרחי ישראל, והם מודעים מאוד למעמדם. אבל ייתכן כי, מטעם זה, חוקה שהייתה מתקבלת בשנים הראשונות של המדינה לא הייתה מחזיקה מעמד כיום. גם הסדר הסטטוס קוו שאומץ בראשית המדינה קרס בינתיים, והוא קרס בגלל שינוי הנסיבות, לא מפני שלא היה מעוגן בהסדר נוקשה.
80. כפי שציינתי, ההסדרים החוקתיים והמבנים המוסדיים צריכים להיבחן כמקשה אחת. את פרטי התכנון של המוסדות המרכזיים ושל חלוקת הסמכויות ביניהם צריכה לעשות הוועידה המכינה מתוך תפישה כוללת של איזונים ובלמים. מסכת העקרונות שהצעתי, כשלעצמה, אינה מכתיבה פתרונות מוסדיים אלה או אחרים. כך, למשל, אין בהם כדי להביע תמיכה (או התנגדות) ברעיון של בית משפט לחוקה. אבל צריך להיות ברור כי חלוקת הסמכויות ועקרונות הבחירה או המינוי של בעלי התפקידים הם חלק ממכלול אחד. זו אחת מן הנקודות שבהן תצטרך להימצא פשרה גדולה וכואבת.
81. יש הבדל אחד בין ארצות-הברית דאז ובין מדינת ישראל של היום, המשחק דווקא לטובתנו. בשלהי המאה השמונה-עשרה, עצם הרעיון של כינון חוקה למדינה בת ארבעה מיליון תושבים נחשב חלוצי, ואולי אף בלתי ישים. היום הנחות היסוד הן הפוכות. יש עשרות מדינות דמוקרטיות שאימצו חוקות במאתיים השנים האחרונות, וברובן, למרות שסעים אידיאולוגיים ואחרים, חוקות אלה תרמו ליציבות. ישראל נמצאת כמעט לבד בעולם הדמוקרטי כמדינה שלא אימצה חוקה כתובה. רק בריטניה נמצאת עימה במועדון הקטן הזה, ואף שם נשמעים קולות לשינוי המצב. קשה להאמין שישראל היא כל כך מיוחדת עד שלא תוכל להצליח במקום שמדינות רבות, שלהן משטרים פחות יציבים ופחות יעילים משלנו, כבר הצליחו.
82. לעתים יש הרגשה כי בשנים הראשונות למדינה ידענו את האמת הזאת, וכי היא נשמטת מאיתנו. כך היה בוויכוח על הכרזת המדינה. היה ברור כי זה הוא מסמך חגיגי, וכי לא נאה שתהיה לגביו מחלוקת. לכן הגיעו לכמה פשרות כואבות בניסוח. הבולטת שבהן היא זו של "צור ישראל", פשרה בין אלה שרצו להשמיט כל התייחסות לאלוהות, ובין אלה שהרגע הזה היה בשבילם רגע של קדושה ושל התעלות דתית. לכן הפרידו בהצבעה בין שני שלבים. בשלב הראשון הצביעו הצבעת "אמת", והיו כאלה שניסו להכשיל את המסמך כדי לקבל טוב ממנו. משקיבל המסמך רוב, חזרו והצביעו כדי לאשר אותו פה אחד.
