הדפסה
גרסת PDFטשטוש הגבולות בין ההיבט המשפטי להיבט המוסרי שב והסתמן בפרשת בר-און. היועץ המשפטי לממשלה אליקים רובינשטיין ופרקליטת המדינה עדנה ארבל החליטו כי בפרשה זו אין די ראיות כדי להגיש כתבי אישום נגד ראש הממשלה נתניהו ושר המשפטים צחי הנגבי.78 במסיבת העיתונאים שבה הודיעו על החלטתם הצהיר רובינשטיין כי "הדוח הזה עוסק בתחום הפלילי ולא בתחום הציבורי".79 אולם הדוח עצמו סתר את דבריו לחלוטין. כלולות בו קביעות כדוגמת "קיים חשש ממשי שהמניע הזה [של נתניהו] הוא מניע פסול..." וכן "מסקנתנו היא כי אמנם קיים חשד ממשי לכך שראש הממשלה הציע לממשלה למנות את עו"ד בר-און לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, רק או בין היתר, כדי לרצות את ח"כ דרעי, מתוך מודעות או עצימת עיניים לאפשרות קיומו של קשר פסול בין דרעי לבר-און"80 – למרות העובדה שלא היו די ראיות כדי להצדיק הגשה של כתב אישום.
מקום נרחב בדוח הוקדש להבעת פליאה וחשד נוכח התנהגותו של נתניהו, אפילו בנוגע לדברים שנראה כי אין בהם כלל מקום לפליאה. כך ציינה ארבל, בין היתר, שבר-און לא נחשב לעורך דין ממדרגה ראשונה בעיני כמה מהאנשים שנתניהו נועץ בהם, ולפיכך לא היה "מועמד טבעי" לתפקיד. היחיד שלא הסכים עם הערכה זו לגבי כישוריו של בר-און היה הנגבי, שהתמחה כעורך דין במשרדו של בר-און והמליץ עליו בחום. כשר המשפטים, היה זה תפקידו של הנגבי להציע מועמדים לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה; אם נוסיף לכך את העובדה שהנגבי היה אחד מתומכיו הנאמנים המעטים של נתניהו בממשלה, אין תמה שנתניהו העריך את חוות דעתו של הנגבי די הצורך כדי לזמן את בר-און לריאיון. אולם ארבל ורובינשטיין כתבו כי "נסיבות אלה מעוררות פליאה אודות עצם קיום הריאיון".81
התמונה העולה מהדוח היא שנתניהו היה לכאורה אשם למדי, ולמרות זאת החליטו רובינשטיין וארבל לא להגיש נגדו כתב אישום. אולם כאשר החלטתם של השניים לא להגיש כתב אישום הועמדה למבחן בבג"ץ, הצטיירה תמונה שונה בתכלית: פרקליטות המדינה מסרה לבית המשפט שלא זו בלבד שארבל ורובינשטיין חשבו שלנתניהו היו סיכויים טובים לצאת זכאי אילו היה מוגש נגדו כתב אישום; הם גם היו סבורים כי הראיות נגדו היו כה קלושות, שבית המשפט שהיה דן במקרה היה דוחה את האישום אפילו בלי לבקש מנתניהו להציג את הגנתו.82 למעשה, מי שייצג את הממשלה במשפט, איש הפרקליטות שי ניצן, אמר לבית המשפט שגם לו יכלה המדינה להוכיח שנתניהו ידע על מניעיו של דרעי למינויו של בר-און, בכל מקרה לא היה במינוי משום מעשה פלילי מצד נתניהו, אלא אם כן היה ניתן להוכיח שנתניהו אישר את המינוי הזה כדי לעזור לדרעי לסדר לעצמו עסקת טיעון.83 אם הראיות נגד נתניהו אמנם היו כה קלושות, כיצד יכלו רובינשטיין וארבל להצדיק תליית חשדות כה כבדים בנתניהו למלוא אורכו של הדוח?
גם כאן טמונה התשובה באי יכולתו של היועץ המשפטי לממשלה להגביל את עצמו להכרעות משפטיות גרידא. רובינשטיין וארבל כאחד הודו בגלוי שמה שהניע אותם היה הרעיון המדאיג ביותר שאדם החשוד בביצוע פשע הוא שיבחר את בכיר אוכפי החוק בישראל. כדברי רובינשטיין, הטענות העלו את החשד כי "היה כאן איום על שלטון החוק".84 הם חששו כי אם יסתפקו בהצהרה בדבר העדר ראיות מספיקות לצורך הגשת כתב אישום, עלול יהיה להשתמע מכך שנתניהו – ככלות הכל, הוא זה שקידם את עניין מינויו של בר-און – נוקה מכל אשמה לא רק מבחינה משפטית, אלא גם מבחינה מוסרית. המוצא היחיד היה להבהיר כי הזיכוי המשפטי רחוק מלהיות חד-משמעי. וכך מילאו השניים את הדוח שכתבו ברמיזות לגבי אשמתו בעיני החוק – רמיזות שאין להן מקום במסמך משפטי טהור.
כריכת התחום המוסרי והתחום המשפטי יחדיו בכל הנוגע לשאלות ציבוריות מאפשרת לייחס בקלות רבה משוא פנים למערכת המשפטית. כך, נאמן טען שהמניע להגשת כתב האישום נגדו היה בראש ובראשונה רצון לפטור את משרד המשפטים משר שומר מצוות – טענה שכל המפלגות הדתיות מיהרו לאמצה. אם אמנם זה היה המניע או לא, הרי שמכל מקום היו לנאמן סיבות לחשוד שלא רק שיקולים משפטיים היו מעורבים בעניין. במקרים כאלה היועץ המשפטי לממשלה חושף את עצמו בהכרח להאשמות בדבר משוא פנים – משוא פנים דתי במקרה של נאמן, עדתי במקרה של דרעי, או פוליטי במקרה של "כך"; וכאשר חשדות כאלה מתעוררים, קשה מאוד להפריכם, והם מערערים את אמונו של הציבור במערכת המשפט – אמון שבלעדיו חברה דמוקרטית אינה יכולה לשרוד זמן רב.
וכך, כוחו החריג של היועץ המשפטי לממשלה ומעורבותו המתמדת בעניינים חוץ-משפטיים יתנקמו בסופו של דבר בתפקיד עצמו. התפישה שדגלה ביועץ משפטי "עצמאי וא-פוליטי" התבססה על ההנחה שהוא יגדיל את אמון הציבור בממשלה בכך שידאג שזו תפעל בדרך חוקית ומוסרית. כפי שכתב אהרן ברק בפסק דין פנחסי: "יכולתו של השלטון לשלוט מבוססת על אמון הציבור בו. בלא אמון הציבור, אין השלטון יכול לתפקד".85 ברם, משרת היועץ המשפטי לממשלה במתכונתה הנוכחית השיגה את ההפך הגמור: היא הכתימה את מערכת המשפט עצמה ברושם שהיא נגועה בפוליטיזציה, וערערה את אמון הציבור במוסד מרכזי זה.
אך הנזק אינו מסתכם בזאת. מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלות מוסר מעוותת במידה ניכרת גם את הדיון הציבורי בהן: שהרי אם ניתן לבחון מוסריות באמות מידה משפטיות, האם לא משתמע מכך שכל פעולה שמערכת המשפט או היועץ המשפטי מאשרים היא פעולה מוסרית? הרושם הנוצר כתוצאה מכך הוא כי יש מי שדואג לסוגיות המוסר, והציבור בהכרח יתפוש עצמו כפחות ופחות מחויב לתפקידו החיוני כשומר המוסר הפוליטי – ובמהלך הזמן יקהו חושיו ביחס למידת מוסריותם של הנבחרים שלו.
פרשת בר-און היא דוגמה מאלפת לכך. עוד לפני שנפתחה החקירה הפלילית בפרשה היה גלוי וידוע שהתנהגותו של הנגבי רחוקה מלהיות ראויה לשבח: הוא גרם לחבריו לממשלה לחשוב שנשיא בית המשפט העליון ברק סמך את ידיו על מינויו של בר-און, בעוד ההפך הגמור היה הנכון. רובינשטיין וארבל הסיקו כי התנהגות כזאת אינה פלילית, גם אם ראויה למלוא הגינוי. הנגבי עט על המציאה כהוכחה ליושרו: "התחזקתי בדעתי כי לא נפל כל פגם מהותי בדרך שבה נהגתי לכל אורך הליכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה, והחלטת פרקליטת המדינה, עדנה ארבל, מטהרת את שמי מהאשמות השווא שהוטחו בי".86 הדבר המתמיה באמת היה הקלות שבה קיבלו הציבור ועמיתיו השרים טענה זו. ברוב המדינות עמיתיו של שר שהטעה את הממשלה היו לוחצים עליו להתפטר, מחשש שהישארותו בתפקידו תעורר את תגובת הציבור. אולם כאן, למעט חריגים מעטים, התייצבה הקואליציה מאחורי עמדתו של הנגבי, שלפיה בהעדר כתב אישום אין לכאורה סיבה שיתפטר, וגם בציבור לא ניכרה התנגדות רצינית לעמדה זו. נראה שההנחה כי לא קיימת עוד עבירה חמורה על חוקי המוסר שאין עמה גם עבירה משפטית נעשתה משותפת לכל.
הנחה מעין זו מסוכנת בכל דמוקרטיה. החוק, על פי ההגדרה, קובע את אמות המידה המינימליות להתנהגות מותרת. עם זאת, להבטחת קיומו של ממשל תקין יש צורך באמות מידה מוסריות גבוהות בהרבה. דעת הקהל היא שעשויה לשמור על אמות המידה המוסריות בתקיפות ובעקביות הרבות ביותר. זוהי אחת הסיבות לכך שחופש העיתונות, חופש הדיבור וחופש המידע הם רכיבים חיוניים של דמוקרטיה תקינה. אך אם הציבור מורגל לחשוב ששיפוט מוסרי הוא בתחום אחריותו של היועץ המשפטי לממשלה, רבים הסיכויים כי הוא יוותר על אחריותו מתוך תחושת ביטחון נוחה שיש מי שיעשה את העבודה השחורה – וזהו במידה רבה מצב הדברים בישראל היום. התוצאה המסוכנת היא מעגל קסמים: הממשלה, שהציבור אינו שם לה רסן, נוטה בדרך הטבע לשקוע ביתר שאת בתחומים אפורים מבחינה מוסרית, כל עוד הם תקינים מבחינה משפטית, והיועץ המשפטי מגיב על כך בנטילת יותר ויותר סמכויות מוסריות לעצמו – תהליך המביא לאדישות ציבורית מסוכנת לעוונותיהם ולמעלותיהם של הנבחרים.
הקהילה המשפטית בישראל אינה מתעלמת כליל מן הבעיות הנובעות מריבוי תפקידיו של היועץ המשפטי כשופט של הממשלה, כיועצה המשפטי וכתובע הראשי, ומכך שמעורבותו הגוברת והולכת בענייני הממשלה מחריפה אותן. פרקליטת המדינה עדנה ארבל הציעה לאחרונה פתרון חלקי: העברת הסמכות לפתוח בהליכים פליליים ולסגור אותם מידי היועץ המשפטי לממשלה לפרקליטת המדינה. היא טענה שמאחר שהפרקליטות מנותקת לגמרי מהממשלה, יחזק הדבר את מעמדה של התביעה כמוסד עצמאי לחלוטין.87
הקהילה המשפטית בישראל אינה מתעלמת כליל מן הבעיות הנובעות מריבוי תפקידיו של היועץ המשפטי כשופט של הממשלה, כיועצה המשפטי וכתובע הראשי, ומכך שמעורבותו הגוברת והולכת בענייני הממשלה מחריפה אותן. פרקליטת המדינה עדנה ארבל הציעה לאחרונה פתרון חלקי: העברת הסמכות לפתוח בהליכים פליליים ולסגור אותם מידי היועץ המשפטי לממשלה לפרקליטת המדינה. היא טענה שמאחר שהפרקליטות מנותקת לגמרי מהממשלה, יחזק הדבר את מעמדה של התביעה כמוסד עצמאי לחלוטין.87
אין בהצעה זו כדי לפתור שום בעיה מהבעיות שהמערכת סובלת מהן כיום. בעיות אלו אינן נובעות מקשריו של היועץ המשפטי לממשלה עם המערכת הפוליטית, אלא דווקא מהיותו מנותק משיקולים פוליטיים. עצמאותו של היועץ המשפטי לממשלה מחמירה ביתר שאת את שתי הבעיות הרציניות ביותר הכרוכות בתפקיד זה כיום. ייתכן שסמכותו לכפות את רצונו על הזרוע המבצעת לא הייתה מזיקה לדמוקרטיה במידה כזאת, לו היה מחויב לתת דין וחשבון לציבור. וכן, עירוב התחומים בין ענייני מוסר ומשפט, עירוב הגורם לפוליטיזציה של מערכת המשפט הפלילי מחד ומסרס את חוש המוסר של הציבור מאידך, הוא בעייתי באמת רק אם היועץ המשפטי מצטייר כמי שניצב מעל לפוליטיקה – שכן מי ייחס משקל משפטי של ממש לקביעותיו המוסריות של פוליטיקאי, או משקל מוסרי לקביעותיו המשפטיות? מסיבות אלה בדיוק בחרו דמוקרטיות מערביות רבות למנות למשרת התובע הכללי דמות פוליטית מובהקת, בבחינת הרע במיעוטו.88
ישראלים רבים בוחלים ברעיון שהיועץ המשפטי לממשלה יהיה דמות פוליטית, מחשש מפני החלטות בעלות אופי פוליטי במסגרת הליכים פליליים. אולם אפשר שהפחד הזה אינו אלא חזיון תעתועים. מבחינה היסטורית, בישראל בעידן כהונתם של היועצים המשפטיים הראשונים, וכן במדינות אחרות, אירעו מקרים מעטים יחסית שבהם הואשמו אנשים שלא בצדק או נוקו מאשמה שלא כדין בשל שיקולים פוליטיים, מאחר שברוב הדמוקרטיות התובע הכללי אינו חומת המגן היחידה נגד ממשלה מושחתת. בפרשת ווטרגייט, למשל, היה התובע הכללי הראשון של הנשיא ניקסון, ג'ון מיטשל, מעורב עמוקות בטיוחה, ויורשו, ריצ'רד קליינדינסט, נכשל לכל הפחות בגיבושה של תביעה פעילה. אולם בלחץ הציבור נאלץ ניקסון בסופו של דבר למנות תובע מיוחד, שלא היה כפוף למשרד התובע הכללי. במאי 1973 העביר הסנאט פה אחד החלטה שקראה לנקיטת צעד כזה, ביזמת חבריו של ניקסון למפלגה הרפובליקנית.89 מאוחר יותר באותה שנה פיטר ניקסון את התובע המיוחד, אך הלחץ הציבורי – שגם הפעם מפלגתו הייתה בראש מפעיליו – אילץ אותו למנות לו מחליף.90 עבודתם של שני התובעים המיוחדים הללו אילצה את ניקסון להתפטר בסופו של דבר והניבה שורה ארוכה של כתבי אישום, הרשעות ועונשי מאסר, ובכלל זה תקופת מאסר ארוכה למיטשל.
