תכניות חדשות להגמוניה הישנה

ביקורת מאת אוולין גורדון

'משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת'
מאת מנחם מאוטנר
עם עובד, 2008, 591 עמודים


 
במבט ראשון נדמה שמשפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת, מאת מנחם מאוטנר, הוא שני ספרים בכריכה אחת. הראשון מציע ביקורת נוקבת וכנה להדהים על בית המשפט העליון, מן הסוג שנדיר לשמוע מפי אדם השותף לעקרונות האידיאולוגיים של מוסד זה. השני מגולל הצעה כנה הרבה פחות לאכיפת העקרונות הללו על מדינת ישראל באמצעים לא־דמוקרטיים.
לזכותו של מאוטנר, אחד המאורות הגדולים בעולם המשפט בישראל, עומדת המומחיות ההולמת דיון בנושא כבד משקל זה. הוא שימש כדיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, וכיום הוא מופקד בה על הקתדרה למשפט אזרחי השוואתי ולתורת המשפט. מאוטנר לימד גם כפרופסור אורח בבתי הספר למשפטים בהרווארד, באוניברסיטת מישיגן ובאוניברסיטת ניו יורק. הוא גרף פרסים ואותות הצטיינות רבים, ואחד מספריו, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי, שראה אור ב־1993, הוא עדיין אחד החיבורים המצוטטים ביותר בספרות העוסקת בהתפתחות מערכת המשפט בישראל. מאוטנר פעיל גם בענייני ציבור: הוא היה חבר בוועדה להכנת הקודקס האזרחי של מדינת ישראל, שבראשה עמד השופט אהרן ברק, לשעבר נשיא בית המשפט העליון; הוא ישב בראש ועדה ציבורית לבחינת הזכויות של אמנים מבצעים; ושמו נזכר בעיתונות כמועמד אפשרי לבית המשפט העליון.
המוניטין המקצועי הזה מעניק משנה תוקף לניתוח שמציע מאוטנר. אולם מה שהופך את משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת לספר חשוב הוא הניתוח עצמו, והראיות שמגייס הכותב כדי לגבות את טיעוניו. חיבורו של מאוטנר מראה כיצד הגיבה אליטה ישראלית בעלת השקפת עולם ליברלית למציאות פוליטית וחברתית חדשה, שנטעה בה את ההכרה שהדמוקרטיה כבר אינה משרתת את האינטרסים שלה. המלצתו של מאוטנר עצמו לשנות את הגדרתה של ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית" מספקת לנו מושג מסוים, מטריד למדי, לגבי כיוון התפתחותה של תגובה זו בעתיד.


מאוטנר אינו חוסך את שבטו מבית  המשפט העליון. כבר בעמוד הראשון הוא מציין כי מוסד זה עבר בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים "שינויים חסרי תקדים" בהיקפם ובתוכנם, וכי "לא מעט מהשינויים אינם מוכרים באף שיטת משפט הידועה לנו". שלושת השינויים החשובים ביותר שהוא מציין הם "עלייתו של אקטיביזם גורף"; מעבר מסגנון פסיקה פורמליסטי להנמקות המבוססות על טעמים ערכיים; והחלפת התפיסה של בית המשפט את עצמו כ"מוסד מקצועני, שעיקר תפקידו להכריע בסכסוכים" ב"תפיסה שעל פיה הוא מוסד פוליטי. קרי: מוסד הנוטל חלק לצד הכנסת בתהליכים שבהם נקבעים הערכים החלים במדינה ומחולקים המשאבים החומריים במדינה", או, כפי שמאוטנר מנסח זאת במקום אחר, גוף שאמור "להשתתף בקביעת תוכן המשפט החל במדינה".
בעמוד השני הוא מסביר כיצד התאפשרו תמורות אלו. "המפתח להבנת [התמורות] הוא השינוי ההיסטורי הגדול שהתחולל בישראל בסוף שנות השבעים: ירידת ההגמוניה של תנועת העבודה", כותב מאוטנר. "ההגמונים לשעבר", כפי שהוא מכנה את האליטה השמאלית והחילונית שהחזיקה במושכות בשלושים שנותיה הראשונות של המדינה, חשו מאוימים לנוכח ההשלכות האפשריות של אבדן השלטון הפוליטי ב־1977 על עתידם האישי ועל אופייה של המדינה שהקימו. הם השליכו אפוא את יהבם על הזרוע השלטונית היחידה שנותרה בידיהם - הרשות השופטת. ובתי המשפט, שהיו שותפים לערכים ולחששות של אותם הגמונים לשעבר, שיתפו פעולה ברצון.
מאוטנר מנתח ביסודיות את השיטות שנקטה הרשות השופטת כדי להגביר את עוצמתה ואת טווח ההשפעה שלה: ביטול הדרישות המוקדמות לזכות העמידה; הרחבה מסיבית של השפיטות; השימוש במבחן ה"סבירות" ובמבחן ה"מידתיות"; יצירת זכויות ונורמות חדשות, לעתים יש מאין; וטענתו של בג"ץ כי מסורה לו הזכות לפסול חוקים שחוקקה הכנסת, אף שהדין אינו מסמיך אותו מפורשות לעשות זאת.
כל השיטות האלה, טוען מאוטנר, נועדו בעצם להעביר כוח מידי נבחרי העם לידי ההגמונים לשעבר. סילוק ההגבלות על זכות העמידה והשפיטות, לדוגמה, אִפשר לבית המשפט לפסוק בעניינים שנחשבו בעבר לחורגים מסמכותו; השימוש במבחני ה"מידתיות" וה"סבירות" נתן בידו את הכלים להכריע אילו החלטות פוליטיות ואדמיניסטרטיביות עומדות באמות מידה אלה ואילו לא, תוך התערבות בוטה בשיקול הדעת הלגיטימי של המינהל הציבורי; והמעבר מהנמקה פורמליסטית, הנצמדת ללשון החוק, להנמקה המבוססת על "ערכי יסוד" - שאותם קבע בית המשפט עצמו - אִפשר לו לאכוף את השקפת עולמו על פעילות הרשויות האחרות. במהלך מחוכם ומתחכם, הכריז בית המשפט שהערכים היקרים ללבו הם "התכלית הכללית" של כל חוק, הגוברת על "התכלית הספציפית" שבשמה נחקק. בעקבות כל הצעדים הללו, המדיניות אינה נקבעת עוד אך ורק על ידי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, אלא גם על ידי הרשות השופטת.
מאוטנר מספק מבוא מעולה לנושא, אבל גם מבקרים ותיקים של בית המשפט יֵצאו נשכרים מקריאת דבריו - ולו רק בזכות ההנאה הצרופה שיעוררו בהם טיעונים שרק "הגמון לשעבר" יכול להשמיעם: למשל, האמירה (המגובה בדוגמאות) שלא פעם אפשר לצפות מה יפסוק בית המשפט על פי קריאת עמוד המאמרים של עיתון הארץ: או הגילוי, בעקבות בדיקת כל העתירות שהגישו חברי כנסת בשנים 2005-1977, שעתירותיהם של פרלמנטרים ימנים, דתיים וערבים נסבות בדרך כלל על קובלנות אישיות, בעוד שאלה של חברי הכנסת מן השמאל עוסקות "כמעט ללא יוצא מן הכלל" בשאלות של מדיניות. בפרפרזה על קביעתו המפורסמת של קלאוזביץ ניתן לומר שאותם חברי כנסת מן השמאל ראו בהתדיינות המשפטית את המשך המדיניות באמצעים אחרים - אמצעים שאפשרו להם להמיר תבוסה בממשלה או בכנסת בניצחון באולם בית הדין.
מאוטנר מספק גם שפע של פרטים היסטוריים מאלפים. באחד הפרקים המרתקים בספר הוא מסביר כיצד הפך בית המשפט בישראל למבצר הליברליזם המערבי. בראשית המאה העשרים סברו משפטנים רבים כי שיטת המשפט של המדינה שבדרך צריכה לשאוב את השראתה מן ההלכה. הם לא רצו להקים תיאוקרטיה, אלא ליצור גרסה מתוקנת ומעודכנת של המשפט העברי, והם לא ראו בהלכה צו אלוהי, אלא דרך להעניק למערכת המשפט של המדינה החדשה את העומק ואת המסורת שנעדרו ממנה. כדי להפיץ את רעיונותיהם הם ייסדו כתבי עת ואפילו פקולטה למשפטים, והגישו הצעות לוועדה שהתבקשה, בשנת 1947, לנסח את חוקת המדינה שבדרך.
בסופו של דבר, טוען מאוטנר, הם נכשלו מסיבה אחת פשוטה: במשך שלושים שנה שלט בארץ המנדט, ובתי המשפט השתמשו אפוא במשפט הבריטי. מי שרצה להיות עורך דין או שופט צריך היה לפתח מומחיות בשיטה הזאת, בעוד שהיכרות עם ההלכה לא הועילה לו במאומה. משום כך, כמעט ללא יוצא מן הכלל, קברניטי המערכת המשפטית של המדינה החדשה היו בקיאים היטב במשפט המערבי, והרבה פחות מזה במשפט העברי. יתר על כן, עזיבתה החפוזה של בריטניה את הארץ בשנת 1948 לא הותירה לוועדת החוקה די זמן להשלים את עבודתה; כדי למנוע היווצרות ריק לגאלי אימצה הכנסת הראשונה את המשפט המנדטורי על כרעיו וקרביו. כך אירע שלא רק פרשניו של החוק אלא גם דברי החקיקה עצמם נסמכו בכבדות על מסורת המשפט המערבי. מאוטנר מצטט דברים שאמר בהקשר זה חבר הכנסת זרח ורהפטיג בשנת 1958: "אפילו החוקים המתקבלים פה בכנסת מתפרשים לאור המשפט האנגלי, ומבחינה זו נשארנו קולוניה אנגלית לכל דקדוקיה".
בפרק מרתק נוסף בוחן מאוטנר את ההיסטריה האפוקליפטית שפקדה את חוגי ההגמונים לשעבר לנוכח ניצחון הליכוד בבחירות ב־1977. עשרה ימים אחרי אותו אירוע היסטורי פרסם העיתונאי דורון רוזנבלום מאמר בעיתון הארץ שבו גולל מונולוג דמיוני של "קול חרד", המתריע כי מדובר ב"תחילת הקץ של מדינת ישראל. לפחות - מדינת ישראל כפי שהכרנו אותה עד כה". שש שנים לאחר מכן כתב רוזנבלום שהדור שלו "אינו מבין מה קורה למולדת שלו, הנשמטת מתחת לרגליו". ב־1985 הזהיר חוקר הספרות והתרבות דן מירון כי מירושלים "עלולה לפרוץ אש מלחמת האזרחים, שלקראתה אנו מתקדמים צעד אחר צעד… כאן, בעיר הפרלמנט והממשלה, מתלקטים הכוחות שינסו לדכא או לבטל את הדמוקרטיה הישראלית". בשנת 1984 פרסם עמוס קינן את הרומן הדרך לעין חרוד, המנבא הפיכה צבאית ימנית, שבעקבותיה תעלה לשלטון חונטה אשר תרדוף את השמאלנים ותוציא אותם להורג ללא משפט, תגרש את כל ערביי ישראל ותביא את המזרח התיכון אל סף שואה גרעינית. באותה שנה ראה אור פונדקו של ירמיהו, רומן מאת בנימין תמוז, החוזה את הפיכתה של ישראל למדינה חרדית הרודפת את מיעוט היהודים החילונים שלא מיהרו לנטוש אותה. מאוטנר מזכיר שההגמונים לשעבר אף לא נרתעו מהשוואות חוזרות ונשנות בין ישראל של שנות השמונים ובין גרמניה, איטליה וספרד של שנות השלושים.






החיים היפים על פי הנרי ג'יימס

ראסל רנו

מאחורי הפרוזה התובענית של הסופר המודרני הגדול מסתתר מסר ערכי צלול ואקטואלי להפליא

שיטה יחסית, כישלון מוחלט

אמוץ עשהאל

רק שינוי שיטת הבחירות יבלום את השחתתה של הפוליטיקה הישראלית

המשט לעזה והאי-סדר העולמי החדש

הראל בן-ארי

מי מנסה לשכתב את כללי המשחק של הזירה הבינלאומית?

המדינה היהודית: הצדקה עקרונית ודמותה הרצויה

רות גביזון

הציונות על פי עקרונות ליברליים

החרדים: כתב הגנה

אהרן רוז

רואי השחורות לא רואים מעבר לשחור


כל הזכויות שמורות, הוצאת שלם 2017