הדפסה13. בפסק דין משנת 1988, ליכטמן נ' מדינת ישראל, ע"פ 103/88, פ"ד מג (3), עמ' 373-388, כתב ברק שהורה המאיים להכות את ילדו "והאיום נעשה לצורכי חינוך הילד ובמסגרת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו", לא יהיה אשם בעבירה פלילית, משום שהפגיעה שההורה מאיים בה תהיה "פגיעה כדין". מובא אצל אמנון סטרשנוב, ילדים ונוער בראי המשפט (תל אביב: לשכת עורכי הדין, 2000), עמ' 275. קיימים כמה פסקי דין של ערכאות נמוכות יותר שהכריזו כי ענישה גופנית בידי הורים אינה חוקית, והבולט שבהם הוא פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב משנת 1997 בתיק פלונית. אולם בישראל, מעמדה המשפטי של פסיקת ערכאה נמוכה אינו חורג מן המקרה שלפניה, ועל כן פסקי דין אלה, גם אם תרמו למאבק הציבורי נגד ענישה גופנית של ילדים, לא היה בכוחם לשנות את הדין הקיים.
14. השופט אנגלרד כתב דעת מיעוט שבה קבע כי יש לבטל את הרשעת האם בהתעללות ולאשר את ההרשעה בתקיפה. הוא לא נקט עמדה בשאלת האי-חוקיות של כל ענישה גופנית בידי הורים, שבייניש כתבה עליה בדעת הרוב.
15. פלונית,פסקה 21.
16. אף שאין בארצות-הברית חוק פדרלי המתיר ענישה גופנית של ילדים, "חוק העונשין האמריקני לדוגמה" (American Model Penal Code) מתיר ענישה גופנית בידי הורים, והרוב מתוך חמישים המדינות אימצו סעיף זה מחוק העונשין לדוגמה, או התירו במפורש ענישה גופנית בידי הורים באמצעות בית המחוקקים של המדינה או בתי המשפט שלה.
17. פלונית, פסקה 22.
18. לסקירה של הדרך שבה אומצו איסורים על ענישה גופנית של ילדים בארצות אלה, ראה Peter Newell, Children Are People Too: The Case Against Physical Punishment (London: Bedford Square, 1989), pp. 67-96; Susan H. Bitensky, "Spare the Rod, Embrace Our Humanity: Toward a New Legal Regime Prohibiting Corporal Punishment of Children,” University of Michigan Journal of Law Reform 31:2, Winter 1998, pp. 362-379 (להלן בהתאמה: גם ילדים הם בני אדם; "חשוך שבטך").
19. הקביעה אילו מן המדינות הן דמוקרטיות לקוחה מתוך נתוני 'פרידום האוס' מיום 1 בינואר 2000.Adrian Karatnycky, "A Century of Progress,” Journal of Democracy 11:1, January 2000, pp. 192-193. עוד שלוש מדינות שחוקיהן או ההחלטות השיפוטיות שלהן פורשו על ידי כמה מומחים כאוסרות גם על ענישה גופנית קלה בידי הורים הן קפריסין, לטביה ואיטליה. המקרה האיטלקי דומה לזה של ישראל, בכך שגם שם היה זה בית המשפט הגבוה ולא המחוקק שהוציא את הענישה הגופנית אל מחוץ לחוק. אולם, בתי המשפט באיטליה אינם כפופים לעקרון התקדים המחייב, ועל כן בתי משפט אחרים אינם מחויבים לפעול בהתאם לפסיקה זו והם חופשיים לפרש את החוק האיטלקי אחרת, ולומר שאינו כופה איסור על ענישה גופנית. על המצב באיטליה ראה ביטנסקי, "חשוך שבטך", עמ' 380-386.
20. בעניין זה ראה במיוחד ניואל, גם ילדים הם בני אדם, עמ' 67-96. ביטנסקי מציעה פרשנות הפוכה וטוענת שאף ששבדיה ורוב המדינות שאסרו ענישה גופנית עשו זאת באמצעות החוק האזרחי, עצם היישום של איסורים אלה הפך את הענישה הגופנית, בעקיפין, לעבירה שהיא גם עבירה פלילית. ביטנסקי, "חשוך שבטך", עמ' 362-378.
21. Kandice K. Johnson, "Crime or Punishment: The Parental Corporal Punishment Defense—Reasonable and Necessary, or Excused Abuse?” University of Illinois Law Review 1998:2, p. 478 (להלן "החטא או עונשו").
עד 1981 ירד מספר ההורים התומכים בענישה גופנית ל26- אחוזים. למידע נוסף על דעת הקהל בשבדיה, ראה Dennis Alan Olson, "The Swedish Ban of Corporal Punishment,” Brigham Young University Law Review 1984:4, pp. 454-455.
22. ג'ונסון, "החטא או עונשו", עמ' 478. במדינות האחרות שהטילו איסור כזה התגלה דפוס דומה. דנמרק, למשל, העבירה ב1985- חוק המגביל במידה רבה ענישה גופנית בידי הורים, וכעבור שתים-עשרה שנים תיקנה את החוק ואסרה זאת לחלוטין. בפינלנד (1983) ובאוסטריה (1989) אימצו בתי המחוקקים את האיסור על ענישה גופנית בידי הורים פה אחד, דבר המלמד שעד אז קנה לו הרעיון תמיכה נרחבת. על כך ראה ביטנסקי, "חשוך שבטך", עמ' 368-378.
23. פלונית,פסקה 25.
24. ראה במיוחד פלונית, פסקה 27: "בית המשפט אינו יכול ואינו רשאי לעצום עיניו מפני התפתחויות חברתיות ומהלקחים שהופקו ממחקרים חינוכיים ופסיכולוגיים אשר שינו מן הקצה אל הקצה את ההתייחסות לחינוך תוך שימוש באמצעי ענישה גופניים". ראה גם פלונית, פסקה 29: "בהתאם לכל האמור, יש לקבוע, כי ענישה גופנית כלפי ילדים, או השפלתם וביזוי כבודם כשיטת חינוך מצד הורים, פסולה היא מכל וכל, והיא שריד לתפישה חברתית-חינוכית שאבד עליה הכלח".
25. פלונית, פסקאות 25-26.
26. פסקי הדין של בית המשפט העליון שאסרו ענישה גופנית בבתי ספר נתנו בסך הכל תוקף למדיניות שכבר יושמה על ידי משרד החינוך. אף שאין זו הוכחה מוחלטת לכך שהגישות בציבור הכללי השתנו - שכן רשויות ממשלה אינן משקפות תמיד את רצון הציבור - הרי העובדה שהוראות המינהל של המשרד האוסרות ענישה גופנית הוצאו תחת שלוש ממשלות בזו אחר זו, בשנים 1991, 1994 ו1997-, על ידי שרים ממר"צ ומן המפד"ל, מלמדת שמדיניות זו זכתה להסכמה רחבה למדי.
27. מתוך ארבעה-עשר הספרים בעברית אשר נבדקו לצורך כתיבת מאמר זה, שנדפסו כולם בחמש-עשרה השנים האחרונות, שבעה טענו שענישה גופנית של ילדים היא ענישה ראויה בנסיבות מסוימות ושבעה טענו שלא. אולם, ארבעה מתוך השישה שנכתבו על ידי ישראלים מצדדים בענישה גופנית: רפי יעקובי, ידידות עם ילדים (תל אביב: פקר, 1995); מרים לוי, הורים כהלכה (ירושלים: הוצאת ראובן מס, 1991); יפה ברזכאי, הורים כמחנכים (ירושלים: אוצר הספרים, 1985); דני וולף, להיות הורים (תל אביב: ידיעות אחרונות, 1993). שני הספרים המבטאים התנגדות לענישה גופנית בכל הנסיבות הם ספרן של מיכל רוזמן ומירה דיטל, אינטליגנציה הורית PQ (קריית ביאליק: אח, 1999),וספרה שלד"ר רחל פסטרנק, המעגל הראשון: המשפחה כמחנכת: חממה או מלכודת (תל אביב: איתאב, 1994). לעומת זאת, חמישה מתוך שמונת הספרים שתורגמו מאנגלית נוטים להתנגד לענישה כזאת. אף שנתונים אלה אין די בהם כדי להסיק מסקנה כלשהי בדבר דעת הרוב בקרב המומחים בישראל, הם מעמידים בספק את קביעתו המשתמעת של בית המשפט כאילו נוצרה בישראל הסכמה כללית חדשה.
28. את הסקר הזה ערך מכון גיאוקרטוגרפיה, שראיין לשם כך חמש מאות מבוגרים. ידיעות אחרונות, מוסף שלך, 2 בינואר, 2000, עמ' 7. משאל זה המעיט מהתנגדותם של אזרחי ישראל לאיסור על ענישה גופנית, משום שלא כלל ערבים ישראלים, וקרוב לוודאי שלא היה בו ייצוג הולם לחרדים - כלומר, הוא לא הביא בחשבון את עמדותיהן של שתי הקהילות שבהן ענישה גופנית של ילדים מקובלת ביותר.
29. משאל דעת קהל זה נערך על ידי 'המועצה הלאומית לשלום הילד' ואוזכר ברשימתה של טובה צימוקי, "בלי ידיים", ידיעות אחרונות, 30 באוקטובר, 1996. קרוב לוודאי שמשאל זה ממעיט באחוז ההורים המשתמשים בענישה גופנית, משום שבסקרים כאלה יש נטייה לדיווח חסר מצד הורים המתנגדים באופן עקרוני לענישה גופנית, ואינם רוצים להודות שבפועל הכו את ילדיהם. בעניין זה ראה Murray A. Straus, Beating the Devil Out of Them: Corporal Punishment in American Families (New York: Lexington Books, 1994), pp. 52-53 (להלן להוציא את השד במכות).
30. בייניש כתבה בפסק הדין: "יטען הטוען כי בקביעתנו זו, גוזרים אנו על הציבור גזירה שלא יוכל לעמוד בה, שהרי בקרבנו מצויים הורים לא מעטים, העושים שימוש בכוח שאינו מוגזם כלפי ילדיהם (כגון - מכה קלה בישבן או על כף היד), כדי לחנכם ולתת בהם משמעת". רק פסיקה הסותרת את ההרגלים והאמונות של רוב האוכלוסייה נתונה בסכנה שתיעשה גזירה "שאין הציבור יכול לעמוד בה". פלונית, פסקה 30.
31. אהרן ברק, נאום מיום 27 ביוני, 2000, בבית ציוני אמריקה בתל אביב, מצוטט אצל דליה שחורי, הארץ, 28 ביוני, 2000.
32. פלונית, פסקה 27.
33. פלונית, פסקה 27.
34. קיומן של דעות סותרות בקרב אנשי מדעי החברה היא סיבה אחת לכך שמשפטנים רבים התייחסו בספקנות להסתמכות על מחקר כזה: לא זו בלבד שהמחקר בתחום מדעי החברה אינו מביא בדרך כלל למסקנות חד-משמעיות, אלא שמשקל ה"ראיות" עובר לעתים קרובות מצד אחד של הטיעון לצדו האחר - ולעתים במהירות רבה.
35. לדיון במחקר ובטיעונים המוכיחים את ההשפעות השליליות של ענישה גופנית לילדים, ראה שטראוס, להוציא את השד במכות; וכן Irwin A. Hyman, The Case Against Spanking: How to Discipline Your Child Without Hitting (San Francisco: Jossey-Bass, 1997), pp. 58-62.
36. Pediatrics 98:4, October 1996, Supplement.
37.Robert E. Larzelere, "Presentation: A Review of the Outcomes of Parental Use of Nonabusive or Customary Physical Punishment,” Pediatrics 98:4, October 1996, Supplement, pp. 824-828 (להלן "סקירה").
38. לרזלר, "סקירה", עמ' 824. המומחית להתפתחות דיאנה באומרינד מסכימה עם ממצאיו של לרזלר: "ענישה גופנית של ילדים בבית לצורך משמעת, כאשר היא נעשית בתבונה, יכולה לעצב התנהגות חברתית קונסטרוקטיבית ובכך להגן על הילדים מפני התוצאות הטבעיות והכואבות יותר של התנהגות שלילית המתרחשת מחוץ לסביבה המשפחתית המגוננת". Diana Baumrind, "Response: A Blanket Injunction Against Disciplinary Use of Spanking Is Not Warranted by the Data,” Pediatrics 98:4, October 1996, Supplement, p. 830. היא גם מצטטתמחקר המראה שילדיהם של הורים שהשתמשו בענישה גופנית מתונה היו פחות אלימים כלפי ילדים אחרים, ושאלימות ילדים הייתה קשורה בענישה גופנית מופרזת או בהעדרה המוחלט.
39.Marjorie L. Gunnoe and Carrie Lea Mariner, "Toward a Developmental-Contextual Model of the Effects of Parental Spanking on Children's Aggression,” Archives of Pediatrics and Adolescent Medicine, vol. 151, August 1997, p. 768.
40. לרזלר, "סקירה", עמ' 827.
41. פלונית, פסקה 24. הדבר המפתיע ביותר בדחייה שטחית זו הוא שבית המשפט היה יכול להביא נימוק משכנע הרבה יותר לאי-רלוונטיות של פקודת הנזיקין. ב3- בנובמבר 1999 עברה בקריאה ראשונה בכנסת הצעת חוק למחוק סעיף זה (היא עברה קריאה שלישית ביוני 2000, חמישה חודשים לאחר שבית המשפט נתן פסק דין זה). לפיכך, בית המשפט היה יכול לטעון שכוונת המחוקק נוטה כבר לכיוון הנגדי. בנוגע לאפשרות להשתמש בפקודת הנזיקין לשם הבהרת כוונת המחוקק בשאלה, האם ענישה גופנית של ילדים בידי הוריהם צריכה להיות פטורה מאחריות פלילית, ראה אמנון סטרשנוב, ילדים ונוער בראי המשפט, עמ' 234-236.
42. חוק זה החליף את ההפניה המשפטית הקודמת למשפט הבריטי כמקור למילוי לאקונות.
43. כמו שציין שופט בית המשפט המחוזי אמנון סטרשנוב בספר שפורסם לאחרונה, פסק הדין לא כלל "שום ציטוט או הפניה, ולו ברמז, למשפט העברי". סטרשנוב מדגיש: "התעלמות זו מדיני המשפט העברי אינה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 1 לחוק יסודות המשפט". סטרשנוב, עמ' 273. לדיון על מקורות יהודיים המצדדים באוטונומיה להורים לגבי ענישה גופנית של ילדיהם, ראה דעתו של השופט הרב אסף בפרשת ראסי מ1953-, וסטרשנוב, עמודים 219-225. לדעה מנוגדת ראה הרב יצחק לוי, "יהדות והכאת ילדים", זכויות הילד בישראל: קובץ מאמרים ומקורות, בעריכת יצחק קדמן וגליה אפרת (ירושלים: המועצה הלאומית לשלום הילד, 1998), עמ' 97-100.
44. פלונית, פסקה 28.
45. מטרתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי שהיא מובאת בסעיף הפותח שלו, היא "להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". החוק מפרט שש חירויות יסוד שהוא בא להגן עליהן, ובהן: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"; "אין פוגעים בקניינו של אדם"; "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". ומאחר שזכויות אלה אינן יכולות להיות מוחלטות - שכן המשטרה צריכה לעצור חשודים בעבירות והממשלה צריכה להטיל מסים וכולי - כולל חוק היסוד גם סעיף מאזן, הקובע שאפשר לפגוע בחירויות אלה "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".
46. דברי הכנסת, כרך י (1991), עמ' 1235-1249; דברי הכנסת, כרך יב (1991), עמ' 1527-1532; דברי הכנסת, כרך כד (1992), עמ' 3781-3794.
47. חיים כהן, "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית - עיונים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", הפרקליט: ספר היובל, עמ' 30 (להלן "ערכיה").
48. כהן, "ערכיה", עמ' 11. יתר על כן, כהן מציין שכעניין של מדיניות פרשנית הוא התעלם מכוונת המחוקק, משום שאינו מחשיב את "כל הדיונים הפרלמנטריים והחוץ-פרלמנטריים שנסתיימו באותה פשרה פוליטית שמצאה ביטויה בחוק היסוד" כרלוונטיים לפרשנות החוק. כהן, "ערכיה", עמ' 18.
49. בית המשפט מצטט מתוך התרגום הרשמי לעברית, בפלונית, פסקה 28. הגרסה האנגלית של האמנה מצויה באתר האינטרנט של האו"ם על זכויות האדם: www.unchr.ch.
50. על הערפול בלשון האמנה בנקודה זו, ראה David P. Stewart, "Ratification of the Convention on the Rights of the Child,” Georgetown Journal on Fighting Poverty 5:2, Summer 1998, pp. 161-184.
51. בהסתמך על המסמכים הרשמיים של הוועדה לזכויות הילד, נראה שהוועדה הגיעה לעמדה זו במועד כלשהו בין המושב השני לחמישי, שהתקיימו בין ספטמבר 1992 לינואר 1994. מסקנות והמלצות שאימצה הוועדה לזכויות הילד במושבים השני עד החמישי, פסקאות 482-483, 19 במאי, 1994. אתר האינטרנט של האו"ם על זכויות האדם: בסיס הנתונים של גופי האמנות. בהזדמנויות מספר הציעה הוועדה שמדינות מסוימות ישנו את חוקיהן. ראה במיוחד את הדו"חות על פולין, בריטניה, קנדה, בלגיה, פורטוגל וגרמניה. לסקירה כוללת על העמדה שאימצה ועדת האו"ם לזכויות הילד, ראה ביטנסקי, "חשוך שבטך", עמ' 388-404.
52. מלבד שמונה המדינות הדמוקרטיות שצוינו קודם במאמר זה, מדינה לא-דמוקרטית אחת, קרואטיה, אסרה בינואר 1999 לחלוטין ענישה גופנית של ילדים. מאה ותשעים המדינות שאשררו את האמנה הן כל חברות האו"ם חוץ מארצות-הברית וסומליה.
53. ואכן, פעילים למען זכויות הילד בישראל ציינו באותה עת כי "החוק הישראלי תואם באופן כללי את הוראות האמנה". Surie Ackerman, "Israel Ratifies UN Child Rights Convention: Changes Expected in Processing of Minors' Arrests in Areas,” The Jerusalem Post, November 5, 1991. ראה גם Irwin Cotler and Philip Veerman, "A Tool for Teaching Human Rights,” The Jerusalem Post, October 7, 1991.
54. ראה למשל עמותת שוחרי גילת נ' שר החינוך ואחרים, בג"ץ 1554/95 ובג"ץ 7715/95, פסקה 38, פ"ד נ (3), תשמ"ה, עמ' 2 (שניהם נידונו באותו פסק דין). יחד עם זאת, בית המשפט העליון אימץ שיטת פרשנות שלפיה יפורש החוק הישראלי, ככל האפשר, כך שיעלה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי. בעניין זה ראה סופיאן אבו חסן נ' מדינת ישראל,ע"פ 3112/94, פסקה 9, פ"ד נג (3), תשמ"ד, עמ' 422. אפשר להניח שבייניש החילה אותו עיקרון פרשני כשהשתמשה באמנה לזכויות הילד כבמקור לאיסור ענישה גופנית של ילדים, אף שאינה מתייחסת לעניין זה בפסק הדין.
55. המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, יהודית קרפ, ייצגה את עמדת משרד המשפטים בוועדת הכנסת למעמד הילד, ביום 12 ביוני 2000. דיוני ועדת הכנסת למעמד הילד, 12 ביוני 2000. מאז 1995 הייתה קרפ חברה בוועדת האו"ם לזכויות הילד ומשום כך הייתה בקיאה ביותר בנושאים הקשורים למידה שבה האמנה מחייבת את החתומות עליה.
56. פלונית, פסקה 29.
57. פלונית, פסקה 29. התיקון הוצע ב-1992, אך הקריאה השלישית התרחשה רק שנתיים לאחר מכן.
58. טענתו המרכזית של מרידור הייתה שכל הפטורים חייבים להיכתב במפורש בחוק:"שאנשים לא יצטרכו לחפש בפסקי דין של בית המשפט העליון את הדין, אלא יוכלו להגיע לסעיף ולמצוא בו את הדברים". פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 במאי, 1993, עמ' 2. אולם הוא חשש גם שאם ייוותר פטור זה מחוץ לחוק הכתוב, יפרש בית המשפט העליון את ההשמטה כהצהרה על כוונת הכנסת לאסור ענישה גופנית של ילדים - חשש מוצדק, כפי שהתברר תוך זמן לא רב.
59. פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 במאי, 1993, עמ' 24-25.
60. פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 20 ביולי, 1993, עמ' 39. גם קרפ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, הדגישה ש"יש הבדל בין אמירה פלילית מפורשת, לבין ביטול הגנה". פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 במאי, 1993, עמ' 11. רב-פקד אלינוער מזוז מן המחלקה המשפטית של משטרת ישראל ביטאה את ההנחה שביסוד הטיעון בצורה בוטה בדיוני הוועדה על הגנה מוצעת אחרת בחוק העונשין: "גם אם אנחנו מבטלים את הסעיף, אני לא רואה את החשש שכל שופט ימציא לו דוקטרינות. הרי קיים הכלל הרגיל של חלוקה בין תפקידים של בית משפט וכללי פרשנות לפי חוק יסודות המשפט. והתחום הזה, כמו בכל התחום של המשפט. לא בכל נושא שופט קם בבוקר - אולי חוץ מ[שופט בית המשפט העליון אהרן] ברק - וממציא דוקטרינה חדשה". פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 בפברואר, 1993, עמ' 7.
61. פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 במאי, 1993, עמ' 17.
62. דיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט, 25 באפריל, 1994, עמ' 37.
63. דיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט, 25 באפריל, 1994, עמ' 40.
64. דיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט, 25 באפריל, 1994, עמ' 38.
65. דברי הכנסת, כרך מ (1994), עמ' 9823. גם מרידור, יושב ראש ועדת המשנה, מינה את לוי להיות נציג עמדת הרוב. דברי הכנסת, כרך מ (1994), עמ' 9832.
66. דברי הכנסת, כרך מ (1994), עמ' 9844.
67. דברי הכנסת, כרך מ (1994), עמ' 9845. לוי אמר שאין צורך בפטור מפורש כדי להגן על ההורים, כיוון שאפשר לסמוך על התביעה והשופטים שלא יעמידו לדין או ירשיעו במקרים שבהם אין בכך צורך. דברי הכנסת, כרך מ (1994), עמ' 9833.
68. אף שדיין הצביעה עם הרוב בדיוני הוועדה, היא לא הצהירה אז על עמדתה. למעשה, היא לא עשתה כן עד רגעי הסיום של דיוני המליאה.
69. דברי הכנסת, כרך מ (1994), עמ' 9847-9848.
70. שנים מספר לאחר מכן סיפר חבר הכנסת דדי צוקר לעיתונות שהוועדה עמדה על כך "שחשוב לקבוע עיקרון כללי האוסר שימוש בכוח בכל מסגרת ובכל תנאי, גם כאשר מדובר ביחסי תלות בתוך משפחה. על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אסור לפגוע בגופו של אדם". צימוקי, "בלי ידיים", עמ' 2. אלא שצוקר לא ביטא עמדה זו כלל בדיוני הוועדה או המליאה, ומינה את יצחק לוי - אשר התנגד לאיסור על ענישה גופנית של ילדים - לייצג את עמדת הוועדה. על כן, לעמדתו של צוקר בדיעבד אין משקל רב בקביעת כוונת המחוקק.
71. משה לנדוי, "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט", משפט וממשל, כרך ג, מס' 2, 1996, עמ' 705.
72. פלונית, פסקה 30.
73. פלונית, פסקה 30.
74. פלונית, פסקה 30.
75. פלונית, פסקה 30.
76. פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 במאי, 1993, עמ' 6. קרפ, כמו שצוין בהערת שוליים קודמת, היא אחת מחברות ועדת האו"ם לזכויות הילד, הגוף אשר החליט לפרש את האמנה בדבר זכויות הילד כמחייבת את המדינות החתומות עליה לאסור ענישה גופנית של ילדים בידי הוריהם. היא גם הבהירה בכל דיוני ועדת המשנה שהיא הייתה מעדיפה איסור על ענישה גופנית של ילדים. להצגה מפורטת של השקפתה של קרפ בעניין הסכנה שבאכיפה שרירותית, ראה יהודית קרפ, "ענישה גופנית - ההיבט המשפטי", חינוך באלימות - חינוך לאלימות: ענישה גופנית והכאת ילדים (ירושלים: המועצה הלאומית לשלום הילד, 1993), עמ' 8-9. גם דן מרידור העלה את הנושא של אכיפה שרירותית: "היועץ המשפטי לממשלה או המשטרה יחליטו לפי ראות עיניהם... או השקפתם המתחלפת מתי יעמידו לדין ומתי לא. אדם יהיה עבריין, אך היועץ המשפטי לממשלה יחליט על פי ראות עיניו כי את ראובן הוא מעמיד לדין ואת שמעון לא". פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 במאי, 1993, עמ' 2.
77. פלונית, פסקה 30.
78. פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 20 ביולי, 1993, עמ' 43. קרפ התריעה באופן דומה לפני ועדת המשנה ש"אי-אכיפת החוק תגרום לביזיון החוק". פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 במאי, 1993, עמ' 6.
79. ריאיון בגלי צה"ל, בתכנית "בוקר טוב ישראל", 26 בינואר, 2000.
80. דוגמה טובה לזה היא ההחלטה המפורסמת בעניין נחמני, שבה פסק בית המשפט העליון שרות נחמני תוכל להשתיל את הביציות שהפרה בעלה לשעבר אצל אם פונדקאית, חרף התנגדותו. זהו בוודאי עניין פרטי מאוד, אך באותו מקרה ביקשו בני הזוג מבית המשפט במפורש להכריע בנושא. יתר על כן, בית המשפט לא היה יכול להתחמק מהכרעה על ידי פנייה לחוק המתאים, משום שלא היה חוק כזה: החוק לא אמר מילה בסוגיה זו. לפני התערבותו של בית המשפט התקבלה החלטה בבית החולים שבו אוחסנו הביציות. אולם מאחר שבני הזוג לא מינו את בית החולים כבורר ושום חוק לא נתן לו סמכות לקבל על עצמו תפקיד זה מבלי שנתבקש, לא היה להחלטת בית החולים כל תוקף משפטי.
81. פלונית, פסקה 29.
82. לעתים המשקל שנותן בית המשפט לאוטונומיה של הפרט גובל באבסורד - כמו בפסיקתו שהמדינה חייבת לספק מסכות גז מיוחדות לאנשים בעלי זקן ללא תשלום משום ש"זקן הוא חלק מן הדימוי העצמי של האדם". עקיבא נוף נ' משרד הביטחון, בג"ץ 205/94, פ"ד נ (5), תשנ"ד, עמ' 449.
83. אהרן ברק, "השקפת עולם בדבר משפט ואקטיביזם שיפוטי", עיוני משפט 17, 1992; מצוטט אצל הלל נייער, "תורת המהפכה של אהרן ברק", עמ' 13.
84. אהרן ברק, נאום מיום 27 ביוני, 2000, בבית ציוני אמריקה.
85. לדיון על הליכי מינוי שופטים בישראל בהשוואה להליכים במדינות דמוקרטיות אחרות, ראה מרדכי הלר, "מינוי שופטים: הפתרון למשבר העליון", תכלת 8, סתיו התש"ס / 1999, עמ' 54-77. על הסטיגמטיזציה של אלה המבקרים את בית המשפט העליון, ראה גורדון, "אקטיביזם שיפוטי והדיון שאיננו", תכלת 3, חורף התשנ"ח / 1998, עמ' 44-77, ואוולין גורדון, "הדלגיטימציה הזוחלת של חופש הביטוי", תכלת 7, אביב התשנ"ט / 1999, עמ' 27-40.
86. ראה, למשל, התגובות שצוטטו בידיעות אחרונות מיום 26 בינואר 2000, או ריאיונות רדיו שונים בנושא זה מיום 25 בינואר ו26- בינואר.
87. בסקר דעת קהל שערכה חברת הסקרים 'מחשוב' עבור מרכז גשר נמצא, כי 58 אחוזים מן המשיבים אמרו שבית המשפט לא היה צריך לפעול להטלת איסור על ענישה גופנית של ילדים.
88. פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 23 במאי, 1993, עמ' 20.
89. פרוטוקול מישיבת ועדת משנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, 20 ביולי, 1993, עמ' 40. אולם הטיפול הכושל של הכנסת בחוק העונשין מחוויר לעומת כמה מן הפרצות האחרות שזיכתה בהן את בית המשפט העליון. הבולטת מכולן היא הפרצה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עצמו, שבו הצהירה הכנסת כי הזכויות המנויות בחוק היסוד אפשר לפגוע בהן רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית", ואז הניחה לבית המשפט לקבוע מהם ערכיה היהודיים והדמוקרטיים של מדינת ישראל.
90. השלושה היו אברהם רביץ ומשה גפני (יהדות התורה), וראובן ריבלין (ליכוד). הצעת חוק של חבר הכנסת משה גפני, פ / 1345, 20 בפברואר, 2000; הצעת חוק של חבר הכנסת ראובן ריבלין, פ / 1487, 6 במרץ, 2000; הצעת חוק של חבר הכנסת אברהם רביץ, פ / 1468, 19 ביולי, 2000.
