הדפסהה
מלבד התקדים המדהים שיוצר פסק הדין בכל הנוגע להנמקה משפטית קלושה ולחקיקה שיפוטית, ההכרעה בעניין פלונית מייצגת גםחדירה דרמטית אל קרקע משפטית בתולה: הפללה של התנהגות שכיחה, שבית המשפט סבור כי אינה רצויה. סביר להניח שהתוצאות יהיו הרות אסון, הן לדיני המשפחה בפרט והן לשלטון החוק בכלל.
הבעיה הבולטת ביותר של פסק הדין בנושא ענישה גופנית של ילדים היא שהוא מתייג כעבריינים קבוצה גדולה באוכלוסייה - דהיינו אותם שלושה רבעים מן ההורים המשתמשים בענישה גופנית מסוג זה כדי לכפות על ילדיהם משמעת. קודם לפסק הדין, השפיעו רוב ההחלטות האקטיביסטיות של בית המשפט על יחידים או על קבוצות מוגבלות; הן גם כפו הגבלות אזרחיות (כמו האיסור על אדם לשמש כשר), ולא הטילו אחריות פלילית.
מפתה לומר שהפללה גורפת זו של הציבור אינה גורמת נזק ממשי, שכן ההחלטה אינה ניתנת לאכיפה. ואכן, השופטים עצמם מיהרו להבהיר נקודה זו: "אין לשכוח... כי להורה עומדות ההגנות הקבועות בחוק העונשין, הקובעות סייגים לאחריות פלילית".72 במילים אחרות, הורה שנאשם בהכאת ילדו יכול עדיין להישען על כמה הגנות שיצילו אותו ממאסר.
אך הגנות אלה אין בהן נחמה לכל מי שמודאג מן התוצאות הפוטנציאליות של פסיקה זו. הראשונה בהגנות האלה, לפי בייניש, היא שהורים המכים את ילדיהם, בדיוק כמו כל עבריין אחר, יוכלו להינצל מהרשעה אם יוכיחו שמדובר ב"שימוש סביר בכוח שנועד למנוע נזק לילד עצמו או לזולתו".73 אולם הם יתקשו להוכיח זאת, כיוון שבדרך כלל אפשר למנוע ילד קטן מלהזיק לעצמו או לאחרים על ידי ריסונו בלבד. מטרתה של ענישה גופנית, לדעת אלה המצדדים בשימוש בה, אינה למנוע מילד לתקוע מזלג בשקע חשמלי ברגע נתון, אלא להרתיעו מלעשות כן גם כשההורה איננו נוכח.
בדומה לזה טען בית המשפט ש"בנוסף, קיימות בדין הפלילי 'מסננות' מספיקות, על מנת שמקרים קלי ערך לא ייכנסו לגדרו. כך למשל ניתן בידי התביעה שיקול דעת שלא להעמיד לדין בהעדר עניין לציבור; כן מצויה בדין הפלילי הגנת 'זוטי דברים'".74 אבל גם דברים אלה אינם משכנעים לאור הרטוריקה של בית המשפט עצמו נגד ענישה גופנית מתונה. מיום שפסק בית המשפט שגם הטפיחה הקלה ביותר על היד "פוגעת בזכויותיו [של הילד] כאדם", ו"פוגעת בגופו, ברגשותיו, בכבודו ובהתפתחותו התקינה"; ומיום שפסק שאפילו המכות הקלות ביותר צריכות להיחשב מעשה פלילי משום ש"אנו חיים בחברה בה האלימות פושה כנגע", מקום שבו אפילו "אלימות 'קלה' עלולה להידרדר לאלימות שחומרתה רבה" - יצר במו ידיו גורם-לחץ שיקשה על מוסדות אכיפת החוק לראות במקרים המובאים בפניהן מעשים "חסרי עניין לציבור" או "קלי ערך".
מדאיגה באותה מידה היא אמונתו של בית המשפט שהורים יהיו מוגנים מפני אישום משום ש"מעשה שאדם בעל מזג רגיל לא היה בא בתלונה עליו איננו מהווה יסוד לאחריות פלילית". אם, למשל, נתקלת בטעות במישהו ברחוב, לא יסתיים אירוע זה, בדרך כלל, באישום פלילי, אף שפעולה כזאת "תיכנס היא, לכאורה, בגדר יסודותיה הפורמליים של עבירת התקיפה".75 אולם, מכיוון שבית המשפט הבהיר שאפילו ענישה גופנית מתונה של ילד גורמת נזק חמור הן לקרבן והן לחברה, הרי לאדם "בעל מזג רגיל" תעמוד בהחלט הזכות להתלונן אם ירצה; ולפיכך לא תחול הגנה זו אלא לעתים נדירות.
התשובה לשאלה אם אכן יימצא מי שיתחיל לחקור ולשפוט הורים בגין סטירה מזדמנת נתונה לניחוש בלבד. מה שוודאי הוא שכל ניסיון ליישם פסיקה זו יהיה בהכרח שרירותי. המטרה לא תהיה לתפוס את כל העבריינים, או אפילו את רובם, משום שאף אחד אינו מעוניין לכלוא שלושה רבעים מן ההורים הישראלים מאחורי סורג ובריח. ואם לא ייעצרו ויישפטו רק "עבריינים כבדים" - ולשם כך די היה בהגדרה הקיימת של תקיפה - אין כל דרך סבירה להחליט את מי להעמיד לדין. אפילו המשנה ליועץ המשפטי לממשלה יהודית קרפ, שהיא עצמה תומכת נלהבת באיסור על ענישה גופנית, הזהירה את הכנסת שאיסור גורף יוליך ל"אכיפה לא-שוויונית", שכן חוסר האפשרות לאכיפה כוללנית "ייתן שיקול דעת רחב לתביעה, וההורים יהיו במצב של חוסר ודאות בכל הנוגע לשאלה מתי הם נכנסים למערכת הפלילית ומתי לא".76
תסריט סביר יותר הוא שהפסיקה פשוט לא תיאכף כלל. אך גם במקרה כזה, השלכותיה על מערכת המשפט עלולות להיות הרסניות. השופטים עצמם הכירו באחת ההשלכות האלה כאשר כתבו "יטען הטוען כי בקביעתנו זו, גוזרים אנו על הציבור גזירה שלא יוכל לעמוד בה, שהרי בקרבנו מצויים הורים לא מעטים, העושים שימוש בכוח שאינו מוגזם כלפי ילדיהם (כגון - מכה קלה בישבן או על כף היד), כדי לחנכם ולתת בהם משמעת".77 בית המשפט פטר את הטיעון הזה כלאחר יד, אך למעשה אי-אפשר להקל בו ראש - משום שגזירה שהציבור "אינו יכול לעמוד בה" היא דרך בטוחה ליצור זלזול בחוק, ובעיקר בבית המשפט עצמו. כפי שאמר מרידור בדיוני ועדת המשנה: "לקבוע שכל ההורים עבריינים כל הזמן, שכל יום כל ההורים עבריינים - זה פשוט עושה צחוק מהחוק".78
ואכן, התגובות הראשוניות לפסק הדין מצד כמה מתומכיו הנמרצים הראו שלא סביר כי רשויות החוק יתייחסו לפסיקה ברצינות. יצחק קדמן מן 'המועצה לשלום הילד' הסביר את העניין:
בית המשפט העליון אינו רוצה לראות את ההורים בבית סוהר, וגם אנחנו לא. הוא אפילו לא רוצה לראות את ההורים עומדים לדין על ענישה גופנית של ילדים. מה שאנחנו רוצים זה שהציבור יקבל מסר ברור מבית המשפט: ילדים ומכות - זה לא הולך ביחד.79
כאשר אפילו התומכים בהחלטתו של בית המשפט העליון טוענים שהפסיקה לא נועדה ליישום, מעמדו כסמכות משפטית נתון בצרות. התוצאה של שחיקה כזאת במעמד בית המשפט היא כאוס - עולם חדש ואמיץ שבו הן הממונים על אכיפת החוק והן הציבור הרחב יצטרכו לנחש אילו מבין הכרעותיו נועדו לאכיפה ואילו אינן אלא תוכחה מוסרית.
אבל המסוכן מכל הוא התקדים שיצר פסק דין פלונית להתערבות המדינה בתחומים האינטימיים ביותר של החיים. קודם לכן, למעט מספר מוגבל של מקרים חריגים שבהם ביקשו הצדדים לסכסוך את התערבות בית המשפט, ניסה בית המשפט להישאר מחוץ לחיי הפרט.80 מעולם לא השתמע מכך שהמשפחה חסינה מפני החוק: כמו שציין בית המשפט כדין, החוק רואה ילדים כבני אדם שיש להם זכויות אדם יסודיות, והאוטונומיה האישית מעולם לא הרחיקה לכת עד כדי היתר להשתמש בילד כ"שק איגרוף".81 משום כך ישראל, כרוב המדינות בעולם, חוקקה חוקים נגד התעללות ותקיפה בידי הורים, והיא מצפה מבתי המשפט שלה לאכוף אותם.
עם זאת, כבוד לאוטונומיה של הפרט מחייב שהמגבלות המשפטיות על חייו הפרטיים של היחיד לא יעלו על המינימום ההכרחי הדרוש לתפקוד החברה. ואכן, בית המשפט העליון עצמו נוקט קו פעיל בקידום תפישה זו, והכבוד לאוטונומיה של הפרט עומד בלב לבן של רבות מהחלטותיו, בשורה ארוכה של נושאים - מפלורליזם דתי עד זכויותיהם של הומוסקסואלים.82 אפס, במקרה שלפנינו נטש בית המשפט את דאגתו המהוללת לאוטונומיה של הפרט. קשה להעלות על הדעת עניין אישי יותר מן האופן שבו בוחר אדם ללמד את ילדיו לעשות את הדבר הנכון. הזכות לחנך את ילדיך על פי הבנתך היא מן הזכויות יקרות הערך ביותר שחברה חופשית מעניקה לחבריה. זו הסיבה שרוב מוחץ של מדינות "נאורות" החליט שהכאה שאין בה כדי התעללות נופלת בתחום האוטונומיה האישית הלגיטימית, שבו אין מקום לחוק.
ואכן, אחד מן הצדדים היותר מדאיגים של פסק הדין הוא האופן שבו הוא ממחיש כי בעיני בית המשפט העליון, אין גבול לזרועותיו הארוכות של החוק - עמדה שנשיא בית המשפט העליון אהרן ברק מבסס באופן תיאורטי זה זמן רב. ברק הוא שטבע את האמרה המפורסמת "מלוא כל הארץ משפט", שאותה הסביר כך:
כל התנהגות אנושית היא נשוא לנורמה משפטית. גם כאשר סוג פעילות מסוים - כגון יחסי חברות או מחשבות סובייקטיביות - נשלט על ידי האוטונומיה של הרצון הפרטי, אוטונומיה זו קיימת, משום שהיא מוכרת על ידי המשפט.83
אולם זו הפעם הראשונה שבית המשפט מיישם רעיון זה באופן מלא כל כך. ואי-אפשר להניח שהכרעה זו הייתה סטייה מקרית: הנשיא ברק הגן עליה מאוחר יותר כאשר הצהיר במפורש שיחסים במשפחה צריכים להיות שפיטים - כלומר, כפופים לביקורת שיפוטית - כמו כל היחסים האחרים בחברה:
ברגע שתחום מסוים הוא לא שפיט, בעל הכוח עושה מה שהוא רוצה... משמעות הדבר שהרשות המבצעת, שהיא בעלת הכוח, או המשטרה, עושים מה שהם רוצים. לומר שיחסי המשפחה הרגילים הם לא שפיטים, משמעות הדבר היא שמי שייפגע הוא הילד, משום שהאב והאם הם בעלי הכוח.84
ברם, אם אוטונומיה אישית קיימת רק משום ש"היא מוכרת על ידי המשפט", דהיינו על ידי בית המשפט העליון, אזי הפסיקה בנושא הענישה הגופנית מורה שהאוטונומיה הזאת נמצאת בסכנה חמורה. שכן באמצעות פסיקה זו הצהיר בית המשפט שאין למעשה כל עיקרון מוסרי המקובל בקרב השופטים, שהם יימנעו מלתרגמו לנורמה משפטית מחייבת - תוך שהם שוללים מאזרחי ישראל את זכותם לבחור בעצמם.
ו
הפסיקה בנושא הענישה הגופנית הייתה צריכה להמחיש לציבור הישראלי שערכיו נדחקים הצדה בשיטתיות ומפנים מקומם לאלה של שופטי בית המשפט העליון. על כן ניתן היה לקוות שפסק הדיןידרבן את אזרחי ישראל לדרוש יתר היצמדות לנורמות ולנהגים המשמרים את הדמוקרטיה - הגדלת תפקידם של נבחרי הציבור במינוי השופטים, שימת קץ להכתמת שמם של אזרחים המבקרים את בית המשפט העליון, ופסקי דין המגלים יותר כבוד לעמדות הכנסת.85 אולם תגובת הציבור לאיסור על ענישה גופנית של ילדים מלמדת שתביעה כזאת אינה צפויה בעתיד הקרוב. הפסיקה אכן עוררה דיון קצר בנימוקים בעד ונגד ענישה גופנית, אך כמעט לא התקיים ויכוח על זכותו של בית המשפט לתת פסק דין כזה.86 למרות שסקר דעת קהל שנערך זמן קצר לאחר מתן פסק הדין מצא כי 58 אחוזים מן היהודים הישראלים התנגדו להתערבות בית המשפט בענישת ילדים בידי הוריהם, אותו רוב בחר, בדרך כלל, לשתוק.87
ישנם שני הסברים אפשריים לשתיקה זו, וכל אחד מהם נותן עילה לדאגה. הסבר אחד הוא שהציבור החל לראות בבית המשפט העליון גורם שולי: הוא מוכן בהחלט שבית המשפט יוציא כל פסיקה שהיא, משום שאין לו שום כוונה לציית לה. ההסבר השני הוא ששנים של אקטיביזם שיפוטי הולך וגובר שכנעו את רוב הישראלים שהם חסרי אונים במאבקם נגד חדירתו של בית המשפט לחייהם הפרטיים. זה, כמובן, מטריד באותה מידה: אזרחים הסבורים שהם חסרי אונים נגד גחמותיו של בית המשפט העליון שלהם עלולים לאבד את אמונם במשטר הדמוקרטי. כך או כך, בין שהסיבה היא בוז או ייאוש, התעלמות מפסק הדין אינה תגובהנאותה לטווח הארוך. בסופו של דבר יצטרכו אזרחי ישראל להחליט אם הם רוצים שבית המשפט העליון שלהם ישמש פוסק בנושאים ערכיים גדולים כקטנים.
ברם, ברמה היום-יומית, הגוף הנושא בעיקר האחריות לריסון בית המשפט הוא הכנסת. עליה להתחיל למלא את חובתה כגוף מחוקק בכך שתפסיק ליצור חללים משפטיים, שבית המשפט עט על ההזדמנות למלאם. אין כיום כל הצדקה להסתמך, כמו שעשה יצחק לוי, על האיפוק ועל השכל הישר של הזרוע השיפוטית. וכמו שאמר דן מרידור לחבריו המחוקקים בדיון על סעיף הצידוק בעניין ענישה גופנית של ילדים: "אנו לא רוצים שבית המשפט יחוקק אלא שהמחוקק יחוקק".88 מרדכי קרמניצר, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, אשר השתתף בניסוח חוק העונשין, דחק גם הוא בכנסת לרדת מן היציע אל המגרש המשפטי ולמלא את חובתה כמחוקקת:
העובדה שבתי המשפט יכולים, לפי מה שנקבע כאן, להמשיך לייצר סייגים, היא לא סיבה להזמין את המחוקק להתפרק מאחריותו ולהסדיר דברים. אם אני שואל את עצמי מיהו הגוף שצריך לקבוע בעניין זה, קביעה ערכית ממדרגה ראשונה - האם בתי המשפט, שאנחנו אף פעם לא יודעים איך זה יגיע אליהם, איזה מקרה מתאים להכללה [או] לא מתאים להכללה, או המחוקק; נדמה לי שזה צריך להיות המחוקק.89
בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון הגישו שלושה חברי כנסת הצעות חוק פרטיות שמטרתן להתיר ענישה גופנית של ילדים בידי הוריהם.90 אולם, בפועל קשה להפוך תגובות כאלה, שהן אד הוק ולאחר מעשה, לחוק, מאחר שהן מוצגות בהכרח על ידי הממסד המשפטי, ובעקבותיו רוב כלי התקשורת, כפלישה בלתי לגיטימית של המחוקק לתחום סמכותו של בית המשפט.
כל עוד לא תחדל הכנסת ממנהגה הפחדני לנסח חוקים בלשון מעורפלת המותירה את ההחלטות החשובות באמת בידי בתי המשפט, לא ישוב מאזן הכוחות בין שלושת ענפי הממשל של מדינת ישראל לעמוד על כנו. הכנסת, והציבור שממנו היא מקבלת את המנדט שלה, צריכים אפוא לראות בפסק הדין בעניין הענישה הגופנית של ילדים תמרור אזהרה למחוקק שמשנה לשנה נעשה פחות ופחות רלוונטי.
אוולין גורדון היא עיתונאית הכותבת על ענייני משפט, ועורכת עמיתה בתכלת.
הערות
1. על האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון ראה הלל נייער, "תורת המהפכה של אהרן ברק", תכלת 3, חורף התשנ"ח / 1998, עמ' 11-43; אוולין גורדון, "אקטיביזם שיפוטי והדיון שאיננו", תכלת 3, חורף התשנ"ח / 1998, עמ' 44-77.
2. פלונית נ' מדינת ישראל, ע"פ 4596/98, פסקה 29.
3. פלונית, פסקה 29.
4. פלונית, פסקה 30.
5. בשפה המשפטית הדבר נקרא "אוביטר דיקטום" (obiter dictum) - אמרת אגב - חוות דעת של שופט בעניין שאינו מהותי למקרה הנידון. "אוביטר דיקטה" מעוררות בדרך כלל התנגדות מצד משפטנים, משום שתפקידו של בית המשפט הוא להכריע במחלוקות של ממש ולא במחלוקות תיאורטיות שאולי תתעוררנה בעתיד. הרבה משפטנים אף טוענים שאמרות כאלה אינן מחייבות. עוד סיבה לחשדנות כלפי אמרות האגב היא שהן עלולות לפתוח קופות של שרצים, גם בלא כוונה. אחת מהאוביטר דיקטה המפורסמות ביותר בהיסטוריה היא זו שכתב השופט רוג'ר טייני, מבית המשפט העליון של ארצות-הברית, בפסק הדין בעניין דרד סקוט מ1856-. שם, בתוך ההכרעה שסקוט הוא עבד ואינו רשאי לתבוע בבית משפט פדרלי, הכריז טייני ש"פשרת מיזורי", שקבעה מתי תיחשב עבדות לחוקית ומתי תיחשב לא-חוקית במדינות חדשות שהצטרפו לארצות-הברית, נוגדת את החוקה. היסטוריונים רבים רואים בפסיקה זו אחת מן העילות העיקריות לפרוץ מלחמת האזרחים.
6. הבת טענה גם שאמה הכתה אותה פעם בשואב אבק, אבל בית המשפט לא הצליח לאמת האשמה זו.
7. פלונית, פסקה 3.
8. פלונית, פסקה 20.
9. אכן, בית המשפט עצמו העלה טענה כזאת כאשר אישר את הרשעת האם בעבירה חמורה יותר של התעללות - מעשה אשר, במילותיו של בית המשפט, "אינו עולה בקנה אחד עם צידוק חוקי או עם הגנה של צידוק המעוגנת בנורמה חברתית מקובלת". פלונית, פסקה 17. בכך שהרשיע את האם בהתעללות, הצהיר בית המשפט שמעשיה חרגו מגבולות הסביר, ודי היה בקביעה זו כדי להצדיק את הרשעתה בתקיפה, בלי להידרש לנושא של ענישה גופנית מתונה באופן כללי.
יש לציין שגם בית המשפט המחוזי לא הצליח להפעיל ריסון עצמי בעניין זה. השופטת רוטלוי השתמשה בממצאיה כמקפצה להכרזה גורפת שכל ענישה גופנית בידי הורים אינה חוקית. בית המשפט העליון, על כל פנים, לא ייחס ככל הנראה חשיבות רבה לדעתה של רוטלוי בנושא זה. אף שפסק הדין של בייניש מצטט בהרחבה מדבריה של רוטלוי הן בתיאור הממצאים העובדתיים והן בהנמקת פסק הדין, הוא מתייחס רק בקצרה לביקורת החריפה שלה על הענישה הגופנית.
10. דלאל ראסי נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, ע"פ 7/53, פסקי דין של בית המשפט העליון(להלן פ"ד) ז, תשי"ג-תשי"ד / 1953, עמ' 790.
11. הזיקה הזאת אל המשפט האנגלי בוטלה על ידי חוק יסודות המשפט התש"ם / 1980, אשר קבע שלאקונה כזאת יש למלא מתוך היזקקות ל"מורשת ישראל", כלומר למסורת היהודית. קביעה זו יכלה לחזק את הטענה שתקדים ראסי כבר אינו תקף - אילולא העובדה שבמקרה זה המסורת היהודית והמשפט האנגלי מוליכים לאותה תוצאה. ייתכן שזו הסיבה לכך שבית המשפט, אף שהוא מציין את ביטול הזיקה למשפט האנגלי, אינו מביא זאת כאחד מן הטעמים לכך שיש להתייחס לתקדים ראסי כמיושן.
12. הפסיקה מ1994- מצויה בפסק דין מדינת ישראל נ' מרבת עבד אלגני, ע"פ 4405/94, פ"ד מח (5), תשנ"ד-תשנ"ה / 1994. ההחלטה מ1998- מצויה בפסק דין מדינת ישראל נ' שדה אור, ע"פ 5224/97, פ"ד נב (3), תשנ"ה-תשנ"ט / 1998. בפסק הדין המאוחר ציטט בית המשפט שלוש הוראות מינהליות נפרדות מתוך חוזרי מנכ"ל שפורסמו בשנים 1991, 1994 ו1997-, שכולן אוסרות ענישה גופנית בבתי הספר.
