הדפסה
גרסת PDFו
ראוי לסייג: מצב החירום אינו כרוך תמיד בהשעיית הסדר המשפטי הרגיל; הוא עשוי להתקיים גם לצדו, באזורים המצויים בשליטתה של המדינה אך לא תחת ריבונותה הישירה. בסיטואציה כזאת נוצרת כפילות שלטונית בין "מרכז" דמוקרטי־ליברלי לבין "פריפריה" או תחום חיצוני, שבו פועלת המדינה כשהיא משוחררת מן הריסונים החוקתיים הרגילים. לאחר מלחמת העולם השנייה השתמשו הבריטים תכופות בכלי של מצב החירום כדי לדכא התקוממויות ותסיסות מהפכניות בפרוטקטורטים (מדינות חסות) ובקולוניות שלהם באסיה ובאפריקה.91 ההיגיון של מצב החירום האקס־טריטוריאלי גויס לאחרונה גם לשירותה של ארצות־הברית: ממשל בוש שלל מן העצירים המוחזקים בגואנטנמו זכויות משפטיות בסיסיות, בטענה שהמחנה שוכן על אדמת נכר, ולכן מצוי מחוץ לתחום סמכותם של בתי המשפט האמריקניים.92 ועם זאת, בעולם הפוסט־קולוניאלי של עידן ה"גלובליזציה", ההזדמנויות לאכיפת הסדר שלטוני מסוג זה הולכות ומצטמצמות, הן בשל הביקורת הפנימית שלה נתונה המדינה הדמוקרטית מצד החברה האזרחית ובתי המשפט, והן בשל הלחצים המופעלים עליה מבחוץ, מצד התקשורת העולמית והקהילה הבינלאומית. ספק רב אם בריטניה הייתה מסוגלת לקיים מצב חירום דוגמת זה שהפעילה במלאיה במשך 12 שנים, בין 1948 ל־1960, לו הייתה נאלצת להתמודד עם סיקור תקשורתי רחב וביקורתי, מחאות נמרצות של ארגוני זכויות אדם, דעת קהל עולמית עוינת ותביעות בבתי משפט בינלאומיים.
בפועל, אם קיימת סכנה של ממש להשחתתו של העולם הדמוקרטי, אין היא טמונה דווקא באפשרות של מצב חירום המשעה לזמן בלתי מוגבל את הסדר המשפטי, אלא בטשטוש הגבולות בין שני התחומים. תחת איום מוחשי לביטחונה של המדינה ולרווחת הציבור, עלול המשפט עצמו להזדהם בנורמות העומדות בסתירה לחירויות הפרט.93 זהו תרחיש ריאלי יותר מחזון הבלהות האפוקליפטי של מצב החירום התמידי, מאחר שהמעבר מסדר פוליטי פתוח וחופשי יחסית למשטר דכאני עשוי להתחולל במסגרתו באופן הדרגתי, כמעט מבלי משים, ובחסותו של "שלטון חוק" פורמלי.94
למרבה הצער, אין צורך להפעיל את כושר ההמצאה כדי לדמיין תהליך מעין זה; ייתכן מאוד שאנו כבר מצויים בעיצומו. ב־17 באוקטובר בשנת 2006 חתם הנשיא האמריקני ג'ורג' בוש על "חוק הוועדות הצבאיות", שאושר בהצבעה בשני בתי הנבחרים במהלך חודש ספטמבר. החוק, שנועד להסדיר את סמכויות בתי הדין הצבאיים לשפוט "לוחמי אויב בלתי חוקיים", קובע כי העצירים המוגדרים כך, ושאינם אזרחי ארצות־הברית – ואין זה משנה, לצורך העניין, אם מדובר בתושבים חוקיים אם לאו – אינם רשאים לערער על חוקיות מעצרם בפני בית משפט עצמאי או לתבוע ממנו סעד משפטי, אם לא הועמדו לדין בפני ועדה צבאית.95 לחקיקה זו משמעות מרחיקת לכת: היא שוללת מאותם עצירים את הזכות לבקש משופט להוציא צו "הביאס קורפוס" ("הביאוהו בגופו") שיש בכוחו להביא לביטול מעצרם אם אינו עומד בדרישות החוק. צו ה"הביאס קורפוס", חשוב לציין, הוא מעמודי התווך של המשפט המקובל ונחשב לאחד האמצעים החוקיים העתיקים והיעילים ביותר להבטחת חירויות הפרט. החוקה האמריקנית קובעת במפורש כי הזכות לצו זה לא תושעה, "אלא אם ידרוש זאת ביטחון הציבור במקרים של מרד או פלישה".96 למותר לציין שתנאים אלו לא התקיימו בעת ש"חוק הוועדות הצבאיות" נכנס לתוקף.
ישראל היא, ללא ספק, אנומליה משפטית: מדינה המצויה מחוסר ברירה במצב חירום מתמשך, ובכל זאת שומרת על כללי הדמוקרטיה הבסיסיים – הישג לא מבוטל, בהתחשב בנסיבות;103 ספק רב אם מדינות שידעו אי פעם "נורמליוּת" – שהתנסו, במילים אחרות, במשהו אחר מלבד מצב חירום – היו מסוגלות לנהל משחק כפול כזה לאורך תקופה ארוכה כל כך. אבל התרבות השלטונית בישראל אינה בריאה ובשנים האחרונות ניתן להתרשם כי היא הולכת ומידרדרת. נוכח התפשטותן של נורמות ציבוריות קלוקלות במערכת הפוליטית, ייתכן שהגיע הזמן לשקול מחדש כמה מסמכויות החירום הרחבות הנתונות בידי מנהיגי המדינה; בתנאים מסוימים, הן עלולות להפוך לנשק המופנה לא רק נגד אויבי ישראל, אלא גם נגד יריביו הפוליטיים של השלטון.
בסיכומו של דבר, מצב החירום הנו כורח מגונה, וכך גם יש להתייחס אליו. משטרים דמוקרטיים צריכים להפעילו רק אם אין לרשותם דרכים אחרות, יעילות באותה מידה, לטיפול בסכנות הנשקפות להם. עליהם לתמרן בזהירות בין שתי אופציות לא־רצויות – בין אכיפת מצב חירום קבוע ובין הטמעתו בחוק עצמו – ולשמר במידת האפשר את המתח, החיוני כל כך, בין הכלל ה"נאור", התקף בעתות שלום, לחריג הדכאני, המופעל בזמן מצוקה. הדמוקרטיה הליברלית, יותר מכל צורת משטר אחרת, מסוגלת להתמודד בהצלחה עם האתגר הזה, משום שהרתיעה ממצב החירום טבועה, כפי שהראינו, ביסודותיה הפוליטיים והמשפטיים. אמת, אפשר שהדבר עושה אותה לפגיעה יותר בפני מבקשי רעתה – אך גם למטרה ששווה להילחם עליה ובעבורה.
אסף שגיב הוא עורך בכיר ב.
הערות
1. ראה טיטוס ליוויוס, תולדות רומא, תרגמה שרה דבורצקי, ספר ב (ירושלים: מוסד ביאליק, תשל"ב), עמ' 105–106.
2. Nomi Claire Lazar, “Making Emergencies Safe for Democracy: The Roman Dictatorship and the Rule of Law in the Study of Crisis Government,” Constellations 13:4 (December 2006), pp. 506-521.
3. שני הדיקטטורים האחרונים, מבחינה פורמלית, היו לוקיוס קורנליוס סולה וגאיוס יוליוס קיסר. בניגוד לקודמיהם, השניים הוכרזו דיקטטורים לכל ימי חייהם ושלטו ברומא כעריצים. בכך תרמו תרומה מכרעת לשקיעתה של הרפובליקה ולסלילת הדרך לשלטון הקיסרי.
4. ב־13 בנובמבר 2001 הוציא ג'ורג' בוש צו צבאי נשיאותי ל"מעצר, טיפול ושיפוט של לא־אזרחים מסוימים במלחמה נגד הטרור" (“Detention, Treatment, and Trial of Certain Non–Citizens in the War Against Terrorism”). בכפוף לצו זה החלו זרועות הביטחון של ארצות־הברית לעצור חשודים בהשתייכות לארגונים דוגמת הטאליבן ואל־קאעידה, רובם באפגניסטן ומיעוטם במקומות דוגמת מצרים, בוסניה, אינדונזיה, תאילנד וגמביה. הממשל האמריקני הגדיר חשודים אלו כ"לוחמי אויב" (enemy combatants), שאינם זכאים להגנה על פי אמנת ז'נבה מאחר שאינם משתייכים לצבא סדיר או אף לארגון גרילה (בית המשפט העליון האמריקני פסק ביוני 2006 נגד פרשנות זו. ראה הערה 36 להלן). מרבית העצורים מוחזקים במחנה הצבא בגואנטנמו שבקובה, ומשום כך גם אינם נהנים מן הזכויות המוקנות לאסירים בבתי כלא על אדמת ארצות־הברית. באוקטובר 2006 דיווחה רשת החדשות msnbc שמתוך 775 עצורים שהובאו לגואנטנמו, כ־340 שוחררו והוחזרו לארצותיהם, 110 מועמדים לשחרור, ומעט יותר משבעים אמורים לעמוד למשפט. לפי הנתונים האלה, כ־250 איש יוסיפו לשהות אפוא במעצר ללא הגבלת זמן. “In Limbo: Cases Are Few Against Gitmo Detainees: Only About 70 Out of 775 Will Face Military Trials,” msnbc, October 24, 2006. קיומם של מתקנים סודיים של הסי־איי־אי, שבהם מוחזקים בחשאי חשודים בפעילות טרוריסטית, נחשף בידי הוושינגטון פוסט ב־2 בנובמבר, 2005. מתקנים אלו, המכונים גם "אתרים שחורים" (black sites), מפוזרים בכל רחבי העולם – באסיה, במזרח התיכון, באפריקה, באירופה ובאוקיאנוס ההודי. לפי הוושינגטון פוסט, הסי־איי־אי מחזיק כמאה עצורים בשמונה "אתרים שחורים", אך מספרם המדויק אינו ידוע, והוא ככל הנראה גבוה יותר. Dana Priest, “CIA Holds Terror Suspects in Secret Prisons,” Washington Post, November 2, 2005. לדיון מקיף בסוגיה ראה גם באתר של ארגון "אמנסטי אינטרנשיונל": http://web.amnesty.org/library/index/engpol300032006.
5. ההוראה הנשיאותית הסודית, שעליה חתם בוש בשנת 2002, מאפשרת לאן־אס־אי לצותת לשיחות ולתכתובות בינלאומיות שאותן מנהלים אזרחים אמריקנים מארצות־הברית גופא, מבלי להזדקק לצורך זה לצו של בית משפט. “Bush Lets U.S. Spy on Callers Without Courts,” New York Times, December 16, 2005, p. A1.
6. כך, לדוגמה, בנאום שנשא הנשיא בוש עצמו ב־6 בספטמבר, 2006 ושבו הודה באופן רשמי בקיומם של מתקני המעצר החשאיים המופעלים על ידי הסי־איי־אי. “Bush: Top Terror Suspects to Face Tribunals,” CNN, September 7, 2006.
7. ראה בהקשר זה את דו"ח Human Rights Watch על ההתפתחויות בבריטניה בשנת 2001, http://hrw.org/wr2k2/europe21.html.
8. ראה “Riot Emergency Brings Back Curfew Laws of the Colonial Age,” Times Online UK, November 9, 2005, www.timesonline.co.uk/article/0,,135091863895,00.html; “Troubled France Still Ill at Ease,” BBC News, January 4, 2006, at http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/4581332.stm.
9. Giorgio Agamben, State of Exception, trans. Kevin Attell (Chicago: University of Chicago, 2005), pp. 2-3 (להלן מצב חירום).
10. Michael Hardt and Antonio Negri, Empire (Cambridge, Mass.: Harvard, 2000), p. 38. רעיון זה מפותח ביתר הרחבה, על רקע המערכה האמריקנית נגד הטרור, בספרם השני, שיצא לאור ב־2004, Michael Hardt and Antonio Negri, Multitude: War and Democracy in the Age of Empire (New York: Penguin, 2004).
11. Judith Butler, Precarious Life: The Powers of Mourning and Violence (London: Verso, 2004), p. 92 (להלן חיים שבריריים).
12. סלבוי ז'יז'ק, ברוכים הבאים למדבר של הממשי: חמש מסות על ה־11 בספטמבר ואירועים סמוכים, תרגמה רינה מרקס (תל אביב: רסלינג, 2002), עמ' 118.
13. בניגוד לגישה הרווחת, המקבילה את המצב החירום המודרני למוסד הרומי של הדיקטטורה החוקתית, אגמבן מאתר את מקורותיו בשני מושגים משפטיים אחרים מתקופת הרפובליקה: ה־senatus consultum ultimum, צו של הסנאט המעניק לקונסולים כוח בלתי מוגבל כדי לדכא מרידה, וה־iustitium, מונח שציין במקורו השעיה של העיסוק הלגאלי (ומאוחר יותר תקופה של אבל ציבורי). אגמבן, מצב חירום, עמ' 41–51.
14. במאמר זה נתמקד בסמכויות חירום בעלות אופי אכזקוטיבי. על פי מודל זה, המשפט מסמיך את הרשות המבצעת לנקוט את הפעולות הנחוצות להגנה על המדינה מפני סכנות כמו פלישה, מרידה או משבר כלכלי, אולם אינו מתיר לה לחוקק חוקים. להבחנה העקרונית בין סמכויות חירום אכזקוטיביות לסמכויות חקיקת־חירום ולסקירה היסטורית של מוסדות מצב החירום, ראה מנחם הופנונג, ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק 1948–1991 (ירושלים: נבו, תשל"א), עמ' 33–49.
15. היחס בין הכלל לחריג נידון בהומו סאקר, חיבורו המדובר ביותר של ג'ורג'יו אגמבן. במוקד עיונו של אגמבן עומד לא רק המצב היוצא מן הכלל, אלא גם ההוצאה מן הכלל, כלומר אקט ההדרה שמפשיט יחידים או קבוצות מן ההגנה של החוק והופך אותם למעשה ל"חיים חשופים" בפני האלימות השרירותית של המדינה. אגמבן מציין סטטוס זה במונח "הומו סאקר", הלקוח מן החוק הלטיני העתיק. על פי המשפט הרומי, הומו סאקר הוא מי שביצע עבירות מסוימות כנגד האלים ונענש בהרחקתו מן הקהילה ובתיוגו כאדם שניתן להרגו ללא סנקציה (אך לא להקריבו לאלים). לטענת אגמבן, החיים המופקרים של ההומו סאקר הנם עתה נחלתם של כל בני האדם החיים במרחב של ה"מחנה" – ובמושג הזה הוא כורך יחדיו את אושוויץ, גואנטנמו ובלאטה – שהוא, מסתבר, ה־פרדיגמה של השלטון בעידן המודרני, הן במשטרים הטוטליטריים והן בדמוקרטיות. ראה ג'ורג'יו אגמבן, "הומו סאקר: הכוח הריבוני והחיים החשופים", תרגמו נמרוד אביעד ומוניקה פולק, בתוך טכנולוגיות של צדק: משפט, מדע וחברה, עורך שי לביא (תל אביב: רמות, תשס"ג), עמ' 395–434. יש לציין שהתרגום לעברית הוא חלקי בלבד. לתרגום מלא לאנגלית ראה Giorgio Agamben, Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, trans. Daniel Heller–Roazen (Stanford: Stanford University, 1998).
16. ולטר בנימין, לביקורת הכוח, תרגמה דנית דותן (תל אביב: רסלינג, 2006), עמ' 34.
17. אגמבן מציג טיעון ברוח זו, כאשר הוא כותב כי "הסדר המשפטי אינו מציג עצמו מלכתחילה כמטיל סנקציה על הפרה עובדתית של החוק, אלא מכונן עצמו למעשה באמצעות הישנות אותו מעשה עצמו ללא כל סנקציה, דהיינו, כמקרה יוצא מן הכלל. אין זה עונש על המעשה הראשון, אלא ייצוג של הכלתו בסדר המשפטי, אלימות כעובדה משפטית בראשיתית (permittit enim lex parem vindictam: 'מכיוון שהחוק מאפשר נקמה הוגנת'). במובן זה, היוצא מן הכלל הוא הצורה הבראשיתית של המשפט". ראה אגמבן, "הומו סאקר", בתרגום לעברית, עמ' 403 ובתרגום לאנגלית, עמ' 26.
18. ריצ'רד אוברי, הדיקטטורים: גרמניה של היטלר, רוסיה של סטלין, תרגם אריה חשביה (תל אביב: עם עובד, תשס"ו), עמ' 407–408.
19. אוברי, הדיקטטורים, עמ' 88.
20. בנימין, לביקורת הכוח, עמ' 36.
21. בהרצאה שהקדיש לניתוח הטקסט של בנימין, ביאר הפילוסוף הצרפתי ז'אק דרידה את הטיעון: "הפרלמנטים חיים בשכחת האלימות שנולדו ממנה. התכחשות שכחנית זו אינה מסגירה חולשה פסיכולוגית, היא שזורה במעמדם ואפילו במבנה שלהם. לפיכך, במקום להגיע להחלטות בעלות מידות ופרופורציות התואמות אלימות זו של השלטון וראויות לה, הם עוסקים בפוליטיקה צבועה של פשרה. מושג הפשרה, ההתכחשות לאלימות הגלויה, ההישענות על אלימות סמויה – כל אלה שייכים לרוח האלימות, ל"מנטליות של האלימות"... הדוחפת להסכין עם אילוציו של היריב על מנת להימנע מן הגרוע ביותר, ובה בעת הם גם אומרים לעצמם, בלוויית אנחת פרלמנטרים, שזה אמנם אינו אידיאלי וכי ודאי יכול היה להיות טוב יותר אחרת, ובכל זאת אי־אפשר היה לנהוג אחרת. הפרלמנטריזם שרוי אפוא באלימות של הסמכות ובוויתור על האידיאל. הוא נכשל בפתירת עימותים פוליטיים בדיבור, בהתדיינות, בהתייעצות לא־אלימה, או לסיכום – בהפעלת דמוקרטיה ליברלית". ז'אק דרידה, תוקף החוק, תרגמה הילה קרס (תל אביב: רסלינג, 2006), עמ' 127.
22. ראוי לעמוד בנקודה זו על הבחנה עקרונית: בעוד שהתיאוריה של ג'ון לוק נחשבת לאבן פינה בהגות הליברלית ובמשנתו של תומס הובס ניתן לאתר אלמנטים שהשפיעו עם הזמן על התגבשות הרעיון הליברלי, הרי שתיאורית האמנה החברתית של ז'אן ז'אק רוסו, המעלה על נס את "הרצון הכללי" של העם, שייכת למסורת פוליטית אשר סללה את הדרך לטוטליטריות. ראה בהקשר זה את מחקרו הקלאסי של יעקב טלמון, ראשיתה של הדמוקרטיה הטוטאליטרית (תל אביב: דביר, תשט"ו), עמ' 35–45.
23. דייוויד יום, "על האמנה המקורית", תכלת 22 (חורף התשס"ו), עמ' 96. באופן דומה ביקר הוגה הדעות הצרפתי מישל פוקו את תרומתו של תומס הובס, ש"הציל את תורת המדינה" בהציגו את האמנה כתופעה פוליטית ראשונית וקודמת לכל מלחמה ולכל כיבוש. "זוהי כמובן הסיבה לכך שפילוסופיית הזכות גמלה להובס בהכתירה אותו ל'אבי הפילוסופיה הפוליטית'", העיר פוקו בציניות אופיינית. Michel Foucault, Society Must Be Defended: Lectures at the Collge de France, 1975-1976, trans. David Macey (London: Penguin, 2004), p. 99.
24. תיאוריות האמנה המודרניות אינן מתיימרות לספק נראטיב היסטורי, או כמו־היסטורי, אלא להציע מסגרת תיאורטית שתאפשר מענה לשאלות הנוגעות לצדק חברתי, ללגיטימציה של הסדר המדיני ולמשמעותן של התחייבויות פוליטיות. ראה לדוגמה John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard, 1971); David Gauthier, Morals by Agreement (Oxford: Oxford, 1986); Thomas M. Scanlon, What We Owe to Each Other (Cambridge, Mass.: Harvard, 1998.
25. בהקשר של מסופוטמיה ראה למשל משה ויינפלד, משפט וצדקה בישראל ובעמים: שוויון וחירות בישראל העתיקה על רקע מושגי צדק חברתי במזרח הקדום (ירושלים: מאגנס, תשמ"ה); בהקשר של מצרים הפרעונית ראה Anna Mancini, Ma’at Revealed: Philosophy of Justice in Ancient Egypt (New York: Buenos Books America, 2004).
26. לדיון בגלגוליו הפילוסופיים של רעיון שלטון החוק מאפלטון ואריסטו ועד לימינו ראה John Morrow, History of Political Thought: A Thematic Introduction (London: Macmillan, 1998), pp. 274-295.
27. הניסוח הקלאסי של רעיון זה מופיע אצל המשפטן האנגלי אלברט וון דייסי. לדברי דייסי, שלטון החוק פירושו "בראש ובראשונה, עליונות מוחלטת או קדימות של המשפט הרגיל לעומת השפעתו של כוח שרירותי, והוא מוציא מכלל אפשרות קיומן של שרירותיות, של פררוגטיבה או אפילו של סמכות בעלת שיקול דעת נרחב בידי הממשלה". Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (London: Macmillan, 1961), p. 202.
הגדרתו של דייסי מתייחסת להיבט המהותי של שלטון החוק, שיש להבחינו מן ההיבט הפורמלי, המתמקד בכפיפות של רשויות השלטון להוראות המשפט. לבירור המובן המהותי של שלטון החוק ולסקירת הספרות המשפטית העוסקת בנושא, ראה ליאון שלף, מרות המשפט ומהות המשטר: על שלטון החוק, שיטת הממשל ומורשת ישראל (תל אביב: פפירוס, 1996), עמ' 31–59.
28.Benjamin Constant, Political Writings, ed. and trans. Biancamaria Fontana (Cambridge: Cambridge, 1988), p. 292 (להלן כתבים פוליטיים).
29. קונסטאן, כתבים פוליטיים, עמ' 135.
30. התייחסות לסוגיה מופיעה כבר אצל אבי התיאוריה הליברלית ג'ון לוק. במסכת השנייה מתייחס לוק ל"זכות המיוחדת" (פררוגטיבה) – סמכות חוץ־משפטית לשעת חירום, שבה מחזיק השליט. לדבריו, "סמכות זו לפעול לטובת הציבור לפי שיקול דעתו של אדם, ללא הוראת החוק ולפעמים אף בניגוד אליו, היא הקרויה זכות מיוחדת. כי יש צורות ממשל ששם אין הרשות המחוקקת מתמדת בכל עת בקיומה, וברגיל רבת־אנשים היא יתר על המידה. ומתוך כך גם אטית מכפי מידת הזריזות הדרושה לביצוע; וכן מן הנמנע לחזות מראש ומתוך כך לדאוג בעזרת חוקים לכל המקרים והצרכים העלולים להטריד את הציבור, או לחוקק חוקים שלא יגרמו נזק אם יבוצעו ברוב חומרה בכל מקרה וביחס לכל מי שייתקל בהם; ועל כן ניתן החופש ביד הרשות המבצעת לעשות כראות עיניה דברים רבים שאין החוקים קובעים אותם". ג'ון לוק, המסכת השנייה על הממשל המדיני, תרגם יוסף אור (ירושלים: מאגנס, תשי"ט), עמ' 123.
31. לסקירת הספרות התיאורטית הליברלית מן הזמן האחרון העוסקת בבעיית מצב החירום לאור הפרדיגמה של שלטון החוק, ראה William Scheuerman, “Emergency Powers and the Rule of Law After 9/11,” Journal of Political Philosophy 14:1 (2006), pp. 61-84.
32. בספרו על הכוח המכונן ("יוצר החוק") ומקומו במחשבה הפוליטית, מעיר אנטוניו נגרי כי "מנקודת המבט של האידיאולוגיה הליברלית והקונסטיטוציונליסטית, הכוח המכונן כפוף למעשה לאש הביקורת ולהגבלות מוסדיות... הקונסטיטוציונליזם מציב עצמו כתיאוריה וכפרקטיקה של ממשלה מוגבלת: מוגבלת על ידי הפיקוח השיפוטי על פעולות אדמיניסטרטיביות ומעל לכל מוגבלת באמצעות ארגונו של הכוח המכונן בידי החוק". Antonio Negri, Insurgencies: Constituent Power and the Modern State, trans. Maurizia Boscagli (Minneapolis: University of Minnesota, 1999), p. 10.
33. Kim Lane Scheppele, “Law in a Time of Emergency: States of Exception and the Temptations of 9/11,” University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 6:5 (May 2004), pp. 1001-1083
34. יש להודות שעימותים מן הסוג הזה לא אירעו בעבר לעתים מזומנות, אף שעצם הפוטנציאל להתרחשותם עשוי לשמש לעתים כגורם מרתיע מנקודת מבטו של השלטון. ראה בהקשר זה מחקרו של ג'ורג' אלכסנדר על תפקודם המאכזב של בתי משפט במצבי חירום בשמונה מדינות המזוהות עם מסורת המשפט המקובל (אנגליה, ארצות־הברית, קנדה, ניו זילנד, אוסטרליה, הודו, אירלנד ודרום אפריקה), George J. Alexander, “The Illusory Protection of Human Rights by National Courts During Periods of Emergency,” Human Rights Law Journal 5:1 (1984), pp. 1-65.
35. פסק דין ראסול נ' בוש, שהתקבל ב־29 ביוני 2004: Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004).
36. פסק דין חאמדאן נ' רמספלד, שהתקבל ב־29 ביוני 2006: Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. ___ (2006).
37. פסק דין חאמדי נ' רמספלד, שהתקבל ב־28 ביוני 2004: Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004).
38. לעיון בפסק הדין המלא ראה http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=03–6696&friend.
39. עם עלייתו של היטלר לשלטון ב־1933 הפך קרל שמיט, משפטן בעל שם ויועץ לשעבר לממשלת ויימאר, לנאציונל־סוציאליסט "מושבע". מעורבותו במפלגה הגיעה לסיומה ב־1936, כאשר ביטאון האס־אס חשף את העמדות האנטי־נאציות שבהן החזיק לפני 1933 והוקיע אותו כאופורטוניסט. לאחר מלחמת העולם השנייה נאסר על קרל שמיט ללמד בגרמניה והוא התמקד במחקר ובכתיבה, עד למותו ב־1985, בגיל 97.
40. קרל שמיט, תיאולוגיה פוליטית: ארבעה פרקים על תורת הריבונות, תרגם רן הכהן (תל אביב: רסלינג, 2005), עמ' 26.
41. שמיט, תיאולוגיה פוליטית, עמ' 25. במקור הגרמני נעשה שימוש במושג ausnahmezustand, שפירושו המדויק הוא "היוצא מן הכלל".
42. שמיט, תיאולוגיה פוליטית, עמ' 26–27.
43. שמיט, תיאולוגיה פוליטית, עמ' 32.
44. ראה סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה, העוסק ב"הכרזת מצב חירום".
45. ראה בעניין זה מזכר שהגיש ג'ון בל, מומחה למשפט השוואתי ואירופי מאוניברסיטת קיימברידג', לוועדת החוקה של בית הלורדים בפרלמנט הבריטי בדצמבר 2005: www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldselect/ldconst/236/5120706.htm.
46. Ernst Kantarowicz, The King’s Two Bodies: A Study in Mediaeval Political Theology (Princeton, N.J.: Princeton, 1957).
47.Claude Lefort, The Political Forms of Modern Society: Bureaucracy, Democracy, Totalitarianism, ed. John B. Thompson (Cambridge, Mass: MIT Press, 1986), pp. 303-304 (להלן הצורות הפוליטיות של החברה המודרנית).
48. עדי אופיר, "בין קידוש החיים להפקרתם: במקום מבוא להומו סאקר", בתוך טכנולוגיות של צדק: משפט, מדע וחברה, עמ' 377.
49. ראה בעניין זה ארנון גוטפלד, "הנשר נגד השמש מבית: מחנות הסגר ומעצר בארצות־הברית במלחמת העולם השנייה", זמנים 52 (אביב 1995), עמ' 67–79.
50. פסיקותיו של בית המשפט העליון בשאלת ההסגר העניקו בדרך כלל גיבוי למדיניות הממשל האמריקני. בפסק הדין הידוע ביותר (לשימצה) בעניין קורמאטסו נ' ארצות־הברית קבע בית המשפט, ברוב של שישה שופטים נגד שלושה, כי הנשיא והקונגרס לא חרגו מסמכותם כאשר הורו על גירושם ובידודם של היפנים האמריקנים, וכי הצורך להגן על האומה מפני ריגול גובר על זכויותיו האזרחיות של פרד קורמאטסו, אמריקני ממוצא יפני שסירב לפנות את מגוריו בקליפורניה. לטקסט המלא של פסק הדין ראה http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=323&invol=214.
51. תיאור מפורט של הדיונים והעימותים שהתקיימו בצמרת הממשל האמריקני סביב הסוגיה ניתן למצוא אצל Greg Robinson, By Order of the President: FDR and the Internment of Japanese Americans (Cambridge, Mass: Harvard, 2001).
52. Civil Liberties Act of 1988. לטקסט המלא ראה www.civics־online.org/library/formatted/texts/civilact1988.html.
53 .מובן שיש הבדל תהומי בין התנאים ששררו במחנות ההסדר האמריקניים למחנות הריכוז הנאציים. לשוכני המחנות היפנים הייתה האפשרות ללמוד, לעבוד או להצטרף לצבא. אף שהווי המחנות היה קשה, לא שררה בהם חרפת רעב ולא בוצעו בהם מעשי זוועה מצד השלטונות. גוטפלד, "הנשר נגד השמש מבית", עמ' 77.
55. חזון כזה יכול להדריך גם חברה הרואה עצמה דמוקרטית, אם כי לא ליברלית. לפי ההבחנה הידועה שהציע ההיסטוריון יעקב טלמון, דמוקרטיה ליברלית, מן הסוג שהתפתח באנגליה ובארצות־הברית, "רואה… במשטרים המדיניים סידורים פרגמטיים לצורך השעה", ולעומתה הדמוקרטיה הטוטליטרית, שהונהגה, למשל, בצרפת לאחר המהפכה, מניחה "שקיימת אמת אחת ויחידה בפוליטיקה", ועל כן היא "מודרכת על ידי חזון של סדר דברים מושלם, הרמוני, בחינת יעוד של אחרית הימים; ובני אדם כאילו בעל כורחם שואפים אליו וסופם להגיע אליו". טלמון, ראשיתה של הדמוקרטיה הטוטאליטרית, עמ' 1.
56. התיאורטיקן הסלובני סלבוי ז'יז'ק מציע בהקשר הזה תיאור פסיכואנליטי של התהליך המאפשר ל"בניין הסוציו־אידיאולוגי" לשמור על עקביותו באמצעות טיפוחה של "פנטזיה" התובעת הקרבה של מכשול דמיוני. לדבריו, "ה'פנטזיה' מצביעה על מרכיב 'מזדקר' שלא ניתן לשלבו בתוך המבנה הסימבולי הנתון, ויחד עם זאת, בדיוק ככזה הוא מכונן את זהותו... אשליית ההקרבה היא כי ויתור על האובייקט יעניק נגישות לשלמות שלא נפגמה. בשדה האידיאולוגי, פרדוקס זה מוצא את ביטויו המובהק בתפיסה האנטישמית של היהודי. על הנאצי להקריב את היהודי כדי שיוכל לפרנס את האשליה שה'עלילה היהודית' לבדה היא שמונעת את הכינון של... החברה כשלמות אורגנית והרמונית". סלבוי ז'יז'ק, תיהנו מהסימפטומים: הוליווד על ספת הפסיכולוג, תרגמה רוני ידור (תל אביב: ספרית מעריב, תשס"ד), עמ' 102–103.
57.Hannah Arendt, The Origins of Totalitarianism (New York: Harcourt, 1951), p. 122 .
58. אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי, הפדרליסט, תרגם אהרן אמיר (ירושלים: הוצאת שלם, 2001), עמ' 47, ההדגשה במקור.
59. המילטון, מדיסון וג'יי, הפדרליסט, עמ' 49.
60. המושג "חברה אזרחית" עבר מספר גלגולים במרוצת הדורות והוא מופיע בהקשרים שונים אצל הוגי דעות כלוק, מונטסקייה, אדם סמית, הגל, דה־טוקוויל ומרקס. לצורך העניין, השימוש בו במאמר זה מבוסס על המובן הרווח של המונח מאז אמצע המאה התשע־עשרה. לסקירה מקיפה של רעיון החברה האזרחית וההיסטוריה הפילוסופית והסוציולוגית שלו ראה, בין היתר: Michael Edwards, Civil Society (Cambridge: Polity, 2004); Adam B. Seligman, The Idea of Civil Society (Princeton, N.J.: Princeton, 1992); John Ehrenberg, Civil Society: The Critical History of an Idea (New York: New York University, 1999).
61. עדי אופיר כותב כי "החברה האזרחית... אינה מערכת נוספת של התקשרות ותקשורת, אלא זירה לפעולות התקשרות ותקשורת המתנהלות ברשתות שהמוּבנוּת שלהן קטנה ולא יציבה, ולהשתרגותן אופי אקראי וארעי יחסית... לרשתות המתקיימות בחברה האזרחית ולזירות המאבק המתנהלות בה אין גבול חיצוני ברור, כזה שקודם לפעולות ההתקשרות או התקשורת וקובע אותן מבחוץ; אין להן גם חוקיות פנימית ברורה הקובעת מראש מושאים למאבק ופרסים בתחרות, הירארכיה של עמדות, מנגנונים של הרחקה ואפיקים לגיטימיים להפעלת כוח, וכיוצא באלה – אילוצים אלה קיימים, כמובן, אבל הם אינם מוטלים על האינטראקציה מראש אלא נקבעים במהלכה". עדי אופיר, "חברה אזרחית בעיר ללא הפסקה", בתוך ישראל: מחברה מגויסת לחברה אזרחית?, עורכים יואב פלד ועדי אופיר (ירושלים: מכון ון ליר, תשס"א), עמ' 147.
62. יעל ישי, בין גיוס לפיוס: החברה האזרחית בישראל (ירושלים: כרמל, תשס"ד), עמ' 28.
63. אלכסיס דה־טוקוויל, הדימוקראטיה באמריקה, תרגמו יוחנן טברסקי וישראל מרגלית (ירושלים: מוסד ביאליק, תש"ל), עמ' 149.
64. ראה למשל Jeffrey Isaac, “Civil Society and the Spirit of Revolt,” Dissent 40:3 (Summer 1993), pp. 356-361.
65. אנטוניו גרמשי, על ההגמוניה: מבחר מתוך "מחברות הכלא", תרגם אלון אלטרס (תל אביב: רסלינג, 2004), עמ' 100.
66. גרמשי, על ההגמוניה, עמ' 104.
67. מן הטעם הזה, גרמשי סבר שעל המעמדות המדוכאים במדינה הקפיטליסטית המערבית לנהל תחילה מלחמת חפירות בתוך החברה האזרחית גופא, כדי לזכות בה ב"הגמוניה" – מושג הממלא תפקיד מרכזי במחשבתו – ומעמדה זו להביא להפלת השלטון הפוליטי.
68. סקירה מרתקת וטבולה באירוניה של מהלך האירועים אפשר למצוא אצל: David Caute, The Year of the Barricades: A Journey Through 1968 (New York: Harper & Row, 1988).
69. לפור, הצורות הפוליטיות של החברה המודרנית, עמ' 308–309.
70.governmentality – מונח המורכב מן המלים "ממשל" (government) ו"מנטליות".
71. פוקו מבחין אמנם בין גוורנמנטליות לריבונות כשני דפוסים שונים של כוח, והוא אכן רומז שהראשון מאוחר לשני, אך הוא קובע גם כי השניים עשויים להתקיים יחדיו, בו בזמן. "הריבונות עוד רחוקה מלהתחסל על ידי האומנות החדשה של הממשל...", הוא כותב, "נהפוך הוא, בעיית הריבונות נעשית דוחקת מאי פעם". Michel Foucault, “Governmentality,” trans. Rosi Braidotti, revised by Colin Gordon, in Graham Burchell, Colin Gordon, and Peter Miller, eds., The Foucault Effect: Studies in Governmentality (London: Harvester Wheatsheaf, 1991), p. 101 (להלן "גוורנמנטליות").
72. פוקו, "גוורנמנטליות", עמ' 103.
73. חשוב להדגיש: המרחב שבו מוכרז מצב החירום אינו נטול סדר. ההפך הוא הנכון: כאשר החוק מסיג עצמו מן המרחב הזה, הכוח העירום של המדינה שולט בו ביתר שאת. קרל שמיט עמד על נקודה זו בכתבו: "הואיל ומצב החירום שונה בכל זאת מאנרכיה ומכאוס, הרי מבחינה משפטית עדיין שורר סדר, גם אם לא סדר משפטי". שמיט, תיאולוגיה פוליטית, עמ' 32.
74. בעניין המתח בין ליברליזם לדמוקרטיה ראה, למשל, Fareed Zakaria, The Future of Freedom: Illiberal Democracy at Home and Abroad (New York: W.W. Norton, 2003).
75. לוק, על הממשל המדיני, עמ' 4.
76. לוק, על הממשל המדיני, עמ' 93–97.
77. לוק, על הממשל המדיני, עמ' 182.
78. האבחנה הזאת נכונה בעיקר לגבי הליברליזם הקלאסי, ששאף למינימליזציה של סמכויות המדינה. הוגי הדעות המזוהים עם מסורת זו הם ג'ון סטיוארט מיל, ישעיה ברלין, פרידריך האייק ורוברט נוזיק. "הליברליזם המודרני", שאימץ סדר יום סוציאל־דמוקרטי, מייעד למוסדות המדינה תפקידים נרחבים יותר, לצורך יישומו של צדק חלוקתי. הוא מזוהה בעיקר עם הגותם של ג'ון רולס, רונלד דבורקין, ברוס אקרמן ותומס נאגל.
79.Friedrich August von Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago: University of Chicago, 1960), p. 153 .
80. ז'אן ז'אק רוסו, על האמנה החברתית, תרגם יוסף אור (ירושלים: מאגנס, 1967), עמ' 142.
81. נורברטו בוביו, עתיד הדמוקרטיה, תרגמה דליה עמית (ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2003), עמ' 26.
82. בוביו, עתיד הדמוקרטיה, עמ' 36.
83. בוביו, עתיד הדמוקרטיה, עמ' 36–37.
84. המילטון, מדיסון וג'יי, הפדרליסט, עמ' 47.
85. המילטון, מדיסון וג'יי, הפדרליסט, עמ' 48.
86.Joseph Alois Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (London: Allen & Unwin, 1976), p. 295 .
87. Kenneth Minogue, “Democracy as a Telos,” in Ellen Frankel Paul, Fred D. Miller Jr., and Jeffrey Paul, eds., Democracy (Cambridge: Cambridge, 2000), p. 213.
88. הביטוי "ייצור הסכמה" מזוהה בעיקר עם טיעוניו של הבלשן והאינטלקטואל הרדיקלי נועם חומסקי, הגורס כי זוהי הפונקציה העיקרית של התקשורת במדינות המערב, המשרתת ככלי תועמלני בידי הכוחות ההגמוניים באותן חברות, ובעיקר הממשלות והתאגידים הגדולים. ראה Noam Chomsky and Edward S. Herman, Manufacturing Consent: The Political Economy of the Mass Media (New York: Pantheon, 1988).
89. בנוסף לדוגמאות המפורסמות ביותר לתמורה פוליטית כזאת – קריסתה של הדמוקרטיה האיטלקית ב־1922 ושל רפובליקת ויימאר ב־1933 – אפשר להזכיר גם את גורלן העגום של הדמוקרטיות אשר נוסדו במזרח אירופה לאחר מלחמת העולם הראשונה, והוחלפו ברובן בדיקטטורות ובמדינות משטרה. כישלונה של הדמוקרטיה במרכז אירופה ובמזרחה בין שתי מלחמות העולם נבע ממספר גורמים, ובראשם החרדה המידבקת מפני עליית כוחו של הקומוניזם, שפעלה כזרז לעליית כוחות לא־דמוקרטיים; פערים חברתיים ומעמדיים עמוקים; בירוקרטיה מושחתת; שיטת ייצוג פוליטית לא־הולמת ומתחים בין קבוצות אתניות. למרבה הצער, כמה מן התנאים הללו מוסיפים להתקיים במדינות מזרח אירופה גם היום, לאחר קריסת הגוש הסובייטי, ולאיים על עתיד הדמוקרטיה באזור. ראה Hugh Seton–Watson, Eastern Europe Between the Wars, 1918-1941 (New York: Harper, 1967); Karl J. Newman, European Democracy Between the Wars, trans. Kenneth Morgan (Notre Dame, Ind.: University of Notre Dame, 1971).
90. איום הטרור הגלובלי, שעמו מתמודד המערב הדמוקרטי בזמן הנוכחי, עדיין לא הגיע לדרגת חומרה שניתן להחשיבה כ"שינוי דרמטי לרעה" והשפעתו על תנאי החיים היומיומיים בארצות־הברית ובאירופה עדיין אינה משמעותית. יחד עם זאת, אם יתגשם אחד מן התסריטים האפוקליפטיים המוזכרים מדי פעם בהקשר הזה בחוגים ביטחוניים ובכלי התקשורת – האפשרות כי ארגון טרור יניח את ידיו על נשק להשמדה המונית, למשל – הערכה זו, ותוצאותיה המעשיות, עלולות להשתנות.
91. לסינתזה בין התיאוריה הביקורתית על מצב החירום, מבית מדרשו של אגמבן, לשיח הפוסט־קולוניאלי, ראה יהודה שנהב, "חללי ריבונות, החריג ומצב החירום: לאן נעלמה ההיסטוריה האימפריאלית?", תיאוריה וביקורת 29 (סתיו 2006), עמ' 205–218.
92. עמדה זו נדחתה על ידי בית המשפט העליון האמריקני בפסק דין ראסול נ' בוש. ראה הערה 35 לעיל.
93. עמדתי בנקודה זו קרובה מאוד לטיעוניו של אורן גרוס, משפטן מאוניברסיטת מינסוטה, שפרסם מספר חיבורים על הבעיה המשפטית של מצב החירום ועל הסכנה הנשקפת לשלטון החוק מפני הכלתו של המצב הזה בסדר החוקי. ראה, למשל Oren Gross, “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?” Yale Law Journal 112 (2003), pp. 1011–1134.
94. חלק מן הגורמים שבהם עסקנו במאמר זה, כמו המבנה השלטוני הביזורי של החברה הדמוקרטית ויכולתה לסבול אי־סדר ברמה מסוימת, עשויים לשמש כבלמים גם להשחתתו ההדרגתית של הסדר המשפטי, אולם האפקט שלהם יהיה משמעותי פחות בהשוואה להשפעתם על מצב החירום, משום שהתהליך יזכה בתווית הלגיטימיות של החוק ויתרחש באופן אטי, שיקהה את עוקצה של הטראומה הלגאלית והמוסרית הכרוכה בו.
95. The United States Military Commissions Act of 2006, Pub. L. No. 109-366, 120 Stat. 2600 (October 17, 2006). לטקסט המלא של החוק, ראה באתר של ספריית הקונגרס http://thomas.loc.gov/cgi-bin/bdquery/z?d109:S.3930:.
96. סעיף ראשון, פסקה 9. לנוסח העברי של החוקה ראה באתר של שגרירות ארצות־הברית בישראל, www.usembassy־israel.org.il/publish/constitution/p1.html.
97. סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח–1948.
98. כך לפי סעיף 49 לגרסה השנייה של חוק יסוד: הממשלה. בגרסה השלישית של החוק, שנחקקה ב־2001, הגבלת משך זמן החירום לשנה בלבד מעוגנת בסעיף 38.
99. נכון לרגע כתיבת מאמר זה, מצב החירום, שאת תוקפו חידשה לאחרונה הכנסת ב־31 במאי 2006, אמור להימשך עד ה־13 ביוני 2007.
100. אם לציין מספר דוגמאות בולטות: פקודת מניעת טרור התש"ח–1948; חוק סמכויות שעת חירום התשל"ט–1979 (המעניק לשר הביטחון את הסמכות להורות על מעצר מנהלי של מי שמסכן את ביטחון המדינה); חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים תשי"ח–1957; חוק רישום ציוד וגיוסו לצה"ל התשמ"ז–1987; חוק להסדר תפיסת מקרקעין בשעת חירום תש"י–1949, ועוד. הרשות המבצעת יכולה להשתמש בעת הצורך גם בתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, שנקבעו בתקופת המנדט הבריטי, ונקלטו על ידי המשפט הישראלי מכוח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח–1948. התקנות כללו, בין היתר, מתן סמכות לבתי משפט צבאיים לשפוט אזרחים ללא זכות ערעור, הרשאה לעריכת חיפושים נרחבים, איסור על פרסום עיתונים וספרים, הגבלות על הגירה, סגירת שטחים, הטלת עוצר ומעצר מנהלי ללא הגבלת זמן. הכנסת אמנם ביטלה חלק מן התקנות הללו במרוצת השנים, אולם הן לא הוסרו כליל. הן שימשו את הממשל הצבאי על ערביי ישראל בין השנים 1949–1966 ולאחר מלחמת ששת הימים הן הפכו לאמצעי של אכיפת סדר וענישה בידי רשויות הביטחון הישראליות בשטחים המוחזקים. ראה בהקשר זה: הופנונג, ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק, עמ' 50–105; אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך ב (תל אביב: שוקן, 2005), עמ' 936–977; יובל יועז, "מצב חירום. 57 שנים. ולא רואים את הסוף", הארץ, 19 ביוני 2005.
101. ראה סעיף 39 ב לחוק יסוד: הממשלה: "ראה ראש הממשלה כי לא ניתן לכנס את הממשלה וכי קיים צורך דחוף וחיוני להתקין תקנות שעת חירום, רשאי הוא להתקינן או להסמיך שר להתקינן" וסעיף 39 ג: "תקנות שעת חירום כוחן יפה לשנות כל חוק, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים, וכן להטיל או להגדיל מסים או תשלומי חובה אחרים, והכל זולת אם אין הוראה אחרת בחוק".
102. הופנונג, ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק, עמ' 100. היקפה הנרחב של חקיקת החירום בארץ, והעובדה שהיא מוחלת גם על תחומים של פעילות שאינה קשורה ישירות בביטחון המדינה, נידון בבית המשפט העליון בשנת 1999, בתגובה לעתירה שהגישה האגודה לזכויות האזרח בנושא. בג"ץ, שהביע אי שביעות רצון ממצב עניינים זה, הורה למדינה להכין תכנית עבודה מפורטת להסדרת דברי החקיקה שאותם ניתן ורצוי להפריד ממצב החירום, אולם מאז ועד עתה דרישתו מולאה רק באופן חלקי. ראה האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת וממשלת ישראל, בג"ץ 3091/99. את הטקסט המלא של החלטת בג"ץ האחרונה בנושא, מאוגוסט 2006, אפשר לקרוא בכתובת http://elyon1.court.gov.il/files/99/910/030/t28/99030910.t28.pdf.
103. יש להניח שלנכונותו של בית המשפט העליון להתערב בשיקול דעתו של השלטון ולהצר את צעדיו היה משקל מכריע במדיניות האיפוק העצמי (היחסי) שגזרה על עצמה הרשות המבצעת בכל הנוגע להפעלת סמכויות לשעת חירום – בתחומי המדינה, לפחות. רובינשטיין ומדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, עמ' 942.
