הדפסה
גרסת PDFבסוף המאה השישית לפני הספירה התחוללה בעיר רומא רעידת אדמה פוליטית, שהדיה יתפשטו עם הזמן לכל רחבי אגן הים התיכון. העם הרומי, שמאס בשלטונו של מלכו השביעי (והאחרון) לוקיוס טרקוויניוס סופרבוס, הניס אותו מן העיר וכונן משטר רפובליקני תחת המונרכיה השנואה. השלטון החדש חרת על דגלו את עקרון החירות – "ליבּרטס" – ונשען, להלכה לפחות, על שותפותם של כלל האזרחים בחיי הציבור. אבל הרפובליקה נקלעה לזעזועים קשים מרגע הולדתה: הערים הלטיניות השכנות לרומא חברו נגדה ואיימו לשים קץ לישות הפוליטית הצעירה. נוכח המשבר שהתרגש ובא עליהם החליטו הרומאים על צעד דרסטי – מינוי של דיקטטור.1
בניגוד למובן המודרני של המונח, ה"דיקטטורה" הרומית לא הייתה צורה של רודנות, אלא סמכות פוליטית וצבאית רחבת היקף, שהופקדה מפעם לפעם בידי איש ציבור בעל מוניטין, כדי שזה יוכל לטפל באופן מיידי ואפקטיבי באיום חיצוני או פנימי. הצורך להתמודד עם סכנה ממשית לשלומה של המולדת הצדיק, בעיני הרומאים, ריכוז כוח רב בידיו של אינדיבידואל מוכשר, אף שעצם הרעיון של שלטון יחיד סתר את העקרונות הפוליטיים המקודשים ביותר של הרפובליקה. ועם זאת, הדיקטטור לא היה כל־יכול: הוא מונה בידי קונסול, בהמלצת הסנאט; משך כהונתו הוגבל לשישה חודשים בלבד (ופחות מזה, אם השלים את המטלה שלשמה התמנה לתפקיד); סמכותו המשפטית האזרחית הייתה מצומצמת ביותר ולרוב לא כללה פעילות חקיקתית; ולצורכי מימון היה עליו להסתמך על הרשויות האחרות.2 עקב המאבקים הבלתי פוסקים שבהם הייתה רומא מעורבת, היא נזקקה תכופות לדיקטטורים. ואמנם, החל בראשון שבהם, טיטוס לארקיוס פלאבוס, שהתמנה בשנת 501 לפנה"ס, תפקיד זה אויש עשרות רבות של פעמים, עד שבוטל בידי מרקוס אנטוניוס.3
למושג "דיקטטור" נקשרה עם הזמן משמעות שלילית בשיח הפוליטי, אך הרציונל שעמד בבסיסו עודנו שריר ותקף. גם הדמוקרטיות הליברליות הנאורות ביותר מכירות באילוצים הייחודיים של מצב החירום, בעובדה שהמדינה והעומדים בראשה נדרשים לעתים לנקוט אמצעים חריגים – עד כדי השעיית החוק וכללי הצדק הפורמליים – כדי לשרוד ולהחזיר את הסדר ה"נורמלי" על כנו. ואמנם, טיעון ברוח זו מציגות כיום כמה מן הדמוקרטיות המובילות את המלחמה הגלובלית בטרור. אף שמשטרים אלו מזהים עצמם עם ערכי הקדמה, הסובלנות והחירות, הם נכונים לנהוג באופן דורסני ולהפר עקרונות יסוד חוקתיים, בטענה שאין באפשרותם לנהוג אחרת אם ברצונם להגן על חיי אזרחיהם וביטחונם.
אפשר שהדוגמה הבולטת – והבוטה ביותר – למגמה מטרידה זו היא המדיניות שנוקטת ארצות־הברית מאז המהלומה המכאיבה שספגה בפיגועי ה־11 בספטמבר 2001. במהלך השנים האחרונות כלאו האמריקנים מאות חשודים בפעילות טרוריסטית – "לוחמי אויב בלתי חוקיים", על פי ההגדרה הרשמית – במחנה הצבא בגואנטנמו שבקובה ובמתקנים סודיים של הסי־איי־אֵי בכל רחבי העולם, מבלי שניתנה לעצורים הללו האפשרות להתייצב בפני שופט, הנחשבת לזכות בסיסית במשפט המקובל, ומבלי שנקבע מראש כמה זמן יוחזקו במצב זה.4 בד בבד, הנשיא ג'ורג' בוש התיר בחשאי לסוכנות לביטחון לאומי (האן־אס־אֵי) לצותת לאזרחים אמריקנים, למרות שגוף מודיעיני זה הוסמך עד כה לנהל האזנות ומעקבים מחוץ לגבולות ארצות־הברית.5 מול הביקורת הציבורית העזה שעוררו המהלכים האלה, באמריקה ומחוצה לה, חזרו דוברי ממשל בוש וטענו שהיה עליו לפעול כפי שפעל כדי להגן על האינטרסים החיוניים של "הביטחון הלאומי".6
ארצות־הברית אינה חריג בודד. כמה ממדינות מערב אירופה, שמצאו עצמן מאוימות, נהגו באופן דומה. ב־12 בנובמבר 2001 הכריז שר הפנים הבריטי, דייוויד בלנקט, על מצב חירום בממלכה המאוחדת, כדי לאפשר לממשלתו להשתחרר מן המגבלות המוטלות עליה מתוקף אמנת זכויות האדם האירופית ולסלול את הדרך לחקיקת חוקים שתכליתם הרחבה דרמטית של סמכויות שירותי הביטחון.7 נשיא צרפת, ז'אק שיראק, פעל באופן נקודתי יותר כשהכריז על מצב חירום ב־8 בנובמבר 2005, בתגובה להתפרעויות מהגרים בפרברי פריז וערים אחרות במדינה. בכפוף להחלטה הנשיאותית הוסמכו כוחות המשטרה להטיל עוצר, לערוך חיפושים ללא צו בית משפט, לשים חשודים במעצר בית ולאסור על התקהלויות פומביות. מצב החירום, שכמותו לא ידעה צרפת מאז הנסיגה מאלג'יריה בשנת 1962, הוארך על ידי הפרלמנט ונמשך זמן מה לאחר שוך המהומות, עד שבוטל באופן רשמי בינואר 8.2006
על רקע התפתחויות אלו, גובר חששם של אישים וגופים שונים, המזוהים בעיקר עם המאבק להגנה על זכויות האדם, מפני השחתתן המוסרית והחוקתית של הדמוקרטיות הליברליות. כמה מן האינטלקטואלים הבולטים והמשפיעים של זמננו מאמצים בהקשר הזה נימה כמעט אפוקליפטית וקובעים כי הדמוקרטיה המערבית הופכת לנגד עינינו למשטר עריצות בחסותו של מצב חירום מתמשך. ג'ורג'יו אגמבן, מן הפילוסופים המדוברים והמצוטטים ביותר כיום, גורס, למשל, ש"נוכח ההתקדמות שאינה ניתנת לעצירה של מה שמכונה 'מלחמת אזרחים גלובלית' נוטה מצב החירום להופיע יותר ויותר כפרדיגמה הדומיננטית של הממשל בפוליטיקה העכשווית". לדברי אגמבן, "הפיכתו של אמצעי זמני וחריג לטכניקה של ממשל מאיימת לשנות באופן קיצוני – ולמעשה, כבר שינתה באורח ממשי – את המבנה ואת המשמעות של ההבחנה המסורתית בין צורות חוקתיות שונות. אכן, מבחינה זו, מצב החירום מופיע כסף של אי־הבחנה בין דמוקרטיה לאבסולוטיזם".9 ברוח דומה מדגישים הוגי הדעות הניאו־מרקסיסטיים מייקל הארדט ואנטוניו נגרי, שספרם אימפריה יצא לאור עוד לפני מתקפת הטרור של ה־11 בספטמבר, כי הסדר הגלובלי החדש, התופס בהדרגה את מקומן של מדינות הלאום הישנות, שואב את הלגיטימציה להתנהלותו הכוחנית מן הפרדיגמה של "מצב חירום קבוע".10 ג'ודית באטלר, דמות מרכזית בשדה של לימודי המגדר, סבורה אף היא שדפוס הפעולה אשר הוליד את מחנה המעצר בגואנטנמו אינו אפיזודה עגומה, אלא חזות העידן החדש, שבפתחו אנו עומדים:
עובדת קיומו של כוח חוץ־משפטי אינה חדשה, אבל המכניזם שבאמצעותו הוא משיג את מטרותיו בנסיבות הנוכחיות הנו סינגולרי. ואמנם, ייתכן שהסינגולריות הזאת מתבטאת באופן שבו "הנסיבות הנוכחיות" נעשות למציאות הנמשכת ללא הגבלה אל העתיד, תוך שהן שולטות לא רק בחיי אסירים ובגורל המשפט החוקתי והבינלאומי, אלא גם בדרכים שבהן אפשר לחשוב או לא לחשוב על העתיד.11
החרדה מפני מה שסלבוי ז'יז'ק מכנה בשם "מצב החירום הליברלי־טוטליטרי"12 נובעת אפוא מן הסברה שאפילו מדינות בעלות מסורת דמוקרטית עלולות להילכד בשדה הכבידה של החור השחור המשפטי הזה ולהישאב אליו לצמיתות. נוכח הגילויים המטרידים על מעללי כוחות הביטחון האמריקניים וכמה מבעלי בריתם במהלך השנים האחרונות, זוהי דאגה מובנת בהחלט – אולם האם היא מוצדקת?
כפי שאבקש להראות להלן, התשובה לשאלה הנה, בעיקרון, שלילית. אף שתחת איום מוחשי מסוגלות הדמוקרטיות לנהוג באופן דכאני, אלים ולעתים אף שרירותי, הרי שבחשבון הסופי מצב החירום מהווה עבורן יותר מעמסה מפיתוי; הן מסוגלות לקיימו למשך זמן מה, אך לאורך תקופה ארוכה הוא מציב בפניהן בעיה חמורה, משום שאינו הולם את תמונת העולם שעליה הן מושתתות, את מבנה המשטר שלהן ואת דפוסי הפעולה המועדפים עליהן. במאמר הנוכחי נתמקד במספר ביטויים של אי־הלימות או של מתח יסודי בין שתי הפרדיגמות הפוליטיות הללו. תחילה, נעמוד על היחס המסויג שמגלה המדינה הליברלית המודרנית כלפי כל הפעלת כוח שאינה סרה למרותו של המשפט, ובכלל זאת גם כלפי אותה אלימות בראשיתית המתיימרת להטרים את שלטון החוק ולכונן אותו מלכתחילה. בהמשך, ניתן את דעתנו על התפקיד שממלא מושג הריבונות בהחלטה על מצב החירום ונראה אילו סימני שאלה מציבה לגביו השיטה הדמוקרטית. לאחר מכן, נצביע על כושרו של הסדר הדמוקרטי־ליברלי להתמודד ביעילות עם גילויים של דיסהרמוניה חברתית, מבלי שיצטרך להשתיקם או לדכאם – יכולת המייתרת, בנסיבות מסוימות, שימוש באמצעים חריפים יותר לשם טיפול במשברים. ולבסוף, נקשור מאפיינים אלו של החברה הדמוקרטית המודרנית לדחף האנטי־סמכותני הייחודי לה, שבגינו היא מתפקדת במידה רבה כמרחב של התנגדות לשלטון – תכונה שאולי אינה מחסנת אותה כליל מפני הרס עצמי, אולם יש בה כדי להפחית את הסיכוי לגלישתה של הדמוקרטיה לתוך מצב חירום קבוע, שבו יתבטל יתרונה הפוליטי והמוסרי על הרודנים והטרוריסטים הקוראים עליה תיגר.
למרות שהביטויים המוסדיים הקונקרטיים של מצב החירום עברו אי אלו תמורות וגלגולים במהלך הדורות, הלוגיקה הפוליטית והמשפטית שלו לא השתנתה באופן מהותי מאז התגבשה לראשונה בזמנה של הרפובליקה הרומית.13 הרעיון של "דיקטטורה חוקתית" מוגבלת עומד, כאמור, גם ביסוד ההסדרים המודרניים של מצב החירום, המיועדים לתת בידי השלטון את האפשרות להפעיל כוח שאינו מוגבל על ידי הנורמות המשפטיות הרגילות.14 למרות שכוח כזה מצוי להלכה מחוץ לספֵירה של המשפט, הוא אינו מנותק ממנה לחלוטין, משום שהפעלתו מנומקת בצורך להבטיח את הישרדותו של "הסדר הטוב" המגולם בחוק. במילים אחרות, האלימות שנוקטת המדינה במצב החירום הנה החריג המתיימר לאפשר את הכלל.15
מהותו של כוח חוץ־משפטי המקיים בכל זאת יחס חיובי כלשהו אל החוק נבחנה על ידי האינטלקטואל היהודי־גרמני ולטר בנימין, שהגיגיו המעורפלים־משהו בנושא הולידו שורה של דיונים מלומדים בקרב פילוסופים בני־זמננו. במסה "לביקורת הכוח", שפורסמה ב־1921, הבחין בנימין בין מה שהוא מכנה "אלימות משמרת חוק", השואבת את הלגיטימיות שלה מן הסדר הלגאלי ונרתמת לשירותו, ובין "אלימות יוצרת חוק", שאינה מעוגנת בהרשאה או במוסכמה משפטית כלשהי. אלימות מן הסוג האחרון מאפיינת, לדברי בנימין, מצבים של אי־חוק, כדוגמת מלחמה, שמהם צומח לעתים סדר חדש; אולם במקרים מסוימים היא מופיעה גם בתוך המרחב שבו שולט המשפט, תוך שהיא חושפת בכך את מקורותיו השרירותיים והמאיימים. דוגמה טיפוסית למקרה כזה היא הטלת עונש מוות, "שאינו ענישה על הפרת חוק, אלא כינון של חוק חדש. שכן בהפעלת האלימות בנוגע לחיים ולמוות מוצא לעצמו החוק יותר אישוש מאשר בכל מימוש אחר שלו".16
אם נאמץ את קו הטיעון של בנימין, נוכל לזהות "אלימות יוצרת חוק" גם במצב החירום. הרשויות הפועלות במצב זה מטעם המדינה אמנם מוסמכות לרוב על ידי סדר משפטי אשר עומד כבר על מכונו, ומטרתן המוצהרת היא לגונן על אותו סדר מפני איומים חיצוניים ופנימיים, אולם האמצעים הקיצוניים שהן נוקטות לצורך זה, בהעדרן של המגבלות החוקתיות הרגילות, מגלמים לכאורה את הכוח הבראשיתי, המתפרץ והלא־מרוסן, אשר מתווה או מכונן את החוק אך פועל מחוצה לו.17
מפגן כזה של אלימות דכאנית הולם, כמובן, את טעמם של משטרי עריצות, השולטים באמצעות הטלת פחד והנעת ההמונים כנגד איום אמיתי או מדומיין. הלכידות הפנימית של הרודנויות הטוטליטריות הגדולות הושגה במידה רבה הודות להנהגת מצב חירום מתמשך. הדיקטטורות הרוו את השיח הציבורי במטפורות צבאיות ונימקו את פעולותיהן בקיומה של "מלחמת אזרחים מתמדת":18 הנאציונל־סוציאליזם חרת על דגלו את המאבק בבולשביזם היהודי ואילו הקומוניזם הניף את נס המערכה המהפכנית כנגד האימפריאליזם הקפיטליסטי. "אף לא באחת משתי המערכות לא הייתה מעולם תקופה של שיווי משקל", כותב ההיסטוריון הבריטי ריצ'רד אוברי. "תחושת משבר, מכשולים שיש לגבור עליהם, מלחמות חברתיות ומלחמות צבאיות, נוצלה כדי לקיים בשתי החברות מצב של גיוס כמעט קבוע".19 רק על רקע זה, יכולים היו המשטרים הללו להצדיק את קיומם ולהוציא אל הפועל צעדים ברוטליים כנגד אויביהם מפנים ומחוץ.
בעוד שרודנויות מנצלות – ואף מייצרות – מצבי משבר כדי להצדיק שימוש נרחב בכוח "מתווה חוק", ממשלים ליברליים מעדיפים דווקא להצניע את שורשיהם האלימים. בנימין, מרקסיסט בעיני עצמו, ראה בכך אות של חולשה. "אם תודעת הנוכחות הלטנטית של האלימות נעלמת ממוסד חוק הוא מתנוון", קבע. "בתי הפרלמנט מהווים בימינו דוגמה לדבר זה. הם מציגים בפנינו מחזה מעורר רחמים ומוכר, משום שהם לא שמרו על מודעות לכוחות המהפכניים שהם חבים להם את קיומם".20 הטרוניה שמעלה בנימין מופנית נגד עצם מהותו של הפרלמנטריזם, נגד התפיסה המבכרת שיג ושיח ופתרונות של פשרה על פני עימות גלוי עם היריב. הגישה הפרלמנטרית, המזוהה בעיקר עם הדמוקרטיה הליברלית, אינה פוסלת שימוש בכוח, אולם היא מעדיפה לשתף פעולה עם האלימות הסמויה הקורנת מן המשפט על פני הכרה ב"אלימות יוצרת חוק" גלויה, החותרת להכריע את האויב בכל מחיר.21 היא מנסה לטשטש במידת האפשר את העובדה שיסודותיה שלה נעוצים בכוח מכונן מן הסוג הזה, אשר יצר את החוק מתוך תוהו ובוהו של אי־חוק.
גם אם נדחה את חיבתו המופגנת של בנימין למהפכנות בסגנון הבולשביקי, קשה שלא לזהות גרעין של אמת בטענתו כי השקפת העולם הליברלית נוטה לשכחת – או השכחת – המקורות האלימים של החוק. מגמה זו באה לידי ביטוי מובהק בתיאוריות הקלאסיות של האמנה החברתית, המעגנות את הלגיטימיות של הסדר הפוליטי והמשפטי ברגע מכונן של קונצנזוס, המאפשר את התגבשותה של התארגנות חברתית רציונלית.22 הנראטיב התיאורטי של ההסכמה המייסדת משמש כ"תיקון", ולעתים כתחליף, להיסטוריה העקובה מדם של הולדת המדינה במלחמות, במהפכות וב"טיהורים אתניים", ומאפשר לחוק להציג עצמו כפרי של התחייבות קיבוצית וולונטרית, ולא כתוצר של הפעלת כוח דורסני. בדיה מחוכמת זו עוררה את קצפו של הפילוסוף הסקוטי דייוויד יום, שכתב ב־1748, בתגובה לרעיונותיו הפוליטיים של ג'ון לוק: "כמעט כל הממשלים הקיימים היום, או אלה שנשאר מהם תיעוד כלשהו בדברי הימים, הושתתו במקורם על תפיסת השלטון בכוח או על כיבוש, או על שניהם, בלא כל מראית עין של הסכמה הוגנת, או קבלת מרות רצונית מצד התושבים".23
למותר לציין שקרנה של התפיסה הרואה באמנה את מקור הסדר החברתי דעכה בעת האחרונה.24 ועם זאת, הנטייה המשתקפת בה – סלידה עזה מאלימות מכוננת, חוץ־משפטית או קדם־משפטית – מוסיפה להוות מאפיין מרכזי של הפילוסופיה הפוליטית הליברלית. בעיני הוגי דעות רדיקליים דוגמת בנימין, המפארים את האקט המהפכני נגד הסטטוס קוו, היחס הזה מסגיר את צביעותה של החברה הבורגנית, המנסה להסתיר את אופייה הדכאני ואת עברה המפוקפק מאחורי חזות של סובלנות מזויפת; ואולם, מנקודת מבטם של אלה המחזיקים בדעה חיובית יותר על השקפת העולם הליברלית, הוא מבטא תפיסה יסודית של צדק, שבה מעוגן ערך בעל חשיבות מכרעת: שלטון החוק.
הרעיון כי כל סמכות צריכה לציית לקוד של צדק והגינות לא צץ יש מאין בעת המודרנית; השקפות ברוח זו רווחו כבר בתרבויות הקדומות ביותר של העולם העתיק.25 אבל רק במהלך מאתיים השנים האחרונות התגבשה במערב אידיאולוגיה המבקשת להכפיף את כל המכניזמים של המדינה לרגולציה משפטית.26 הפרדיגמה החדשה ביקשה לשלול מן השלטון את היכולת להשתמש בסמכותו באופן שרירותי, כדי למנוע ממנו לרמוס את זכויותיו ואת חירויותיו הבסיסיות של הפרט.27 מטרתה הייתה, בלשונו של המשפטן השווייצרי בן המאה התשע־עשרה בנג'מין קונסטאן, "איחוד בני האדם תחת האימפריה של החוקים".28 קונסטאן, שהיה ראשון המבקרים הליברליים של המהפכה הצרפתית, עמד גם אל נכון על הסכנה הנשקפת לחירות הפוליטית מהשעיית החוקה בשעת משבר. במאמר שחיבר ב־1814 הזהיר מפני הפיתוי הטמון בהנהגת מצב חירום ובהארכתו באמתלות שונות ומשונות: "הכוח השרירותי מוצג בתחילה כמפלט האחרון, כדבר מה שיש להשתמש בו רק בנסיבות נדירות ביותר, אולם הוא הופך לפתרון לכל הבעיות ולאמצעי יומיומי".29
דברי האזהרה של קונסטאן מייצגים היטב את החשדנות העמוקה של חסידי האידיאולוגיה הליברלית כלפי עצם הרעיון של מצב החירום. ואמנם, אף שהוגי דעות ומשפטנים ליברליים מכירים בנחיצותה של סמכות שלטונית "חריגה" בזמן משבר,30 מרביתם מתייחסים בהסתייגות, ולעתים בשלילה מוחלטת, לזיהויה של סיטואציה כזו עם ריק נורמטיבי, עם אי־חוק.31 העמדה הגורסת כי "מלוא כל הארץ משפט" מתקשה להשלים עם האפשרות של הפעלת כוח פוליטי מעבר לתחום השגתה.32 במקומות שבהם זוכה תפיסה קונסטיטוציונית זו למעמד הגמוני, או לפחות לעמדת השפעה, יש לה גם ביטויים מעשיים. ואמנם, המשפט הבינלאומי וחוקותיהן של מדינות באירופה ומחוצה לה תובעים מן הרשויות הקפדה יתרה על שמירת נורמות מסוימות אפילו – ואולי בעיקר – בעתות משבר.33 במקרים שבהם השלטון מפר נורמות אלו, הוא עלול – אף שהדבר אינו מתרחש תמיד – למצוא את עצמו בעימות חזיתי עם מערכת המשפט.34 כך אירע, למשל, בארצות־הברית, שבה נהנה הנשיא מסמכויות חירום נרחבות במיוחד. במהלך השנתיים האחרונות הוכיח בית המשפט העליון האמריקני, בשורה של פסקי דין, כי הוא נכון להצר את צעדי הרשות המבצעת, אם זו רומסת ברגל גסה חירויות וזכויות אדם בסיסיות. בית המשפט קבע, בין היתר, שנתונה לו הסמכות להחליט האם נתינים זרים מוחזקים כחוק במחנה המעצר בגואנטנמו;35 שהוועדות הצבאיות המיוחדות, אשר הוקמו בהוראת הנשיא בוש כדי לשפוט "לוחמי אויב לא־חוקיים" המוחזקים בידי הכוחות האמריקניים, מפרות את חוק הצדק הצבאי ואת אמנות ז'נבה;36 ושהממשל אינו רשאי לשלול מעצירים בעלי אזרחות אמריקנית הגנה משפטית מינימלית, דוגמת הזכות לייצוג בידי סנגור.37 ביחס למקרה האחרון, שנידון בפסק הדין חאמדי נ' רמספלד, הדגישה השופטת סנדרה די אוקונור, שכתבה את דעת הרוב, כי "מצב מלחמה אינו נותן בידי הנשיא המחאה פתוחה בכל האמור בזכויות אזרחיה של האומה".38
אף שהערך של שלטון החוק מצוטט לעתים כהצדקה לאקטיביזם שיפוטי פולשני, אין ספק שהוא מייצג פער עמוק בין דמוקרטיות ליברליות לרודנויות. עריצים נזקקים למצב החירום משום שהוא נותן בידיהם את ההזדמנות לדכא את יריביהם ולנהל את מלחמותיהם ללא מעצורים; הוא משמש להם כהנחת עבודה קבועה וכהצדקה מתמדת. משטרים ליברליים, לעומת זאת, רואים בו שיבוש של הסדר הטוב; מבחינתם, מצב החירום הוא לכל היותר תרופה מרה, שאינה צריכה להפוך למרכיב קבוע בתזונה בריאה. במדינה הטוטליטרית, היוצא מן הכלל תופס את מקומו של הכלל: המשפט נסוג מפני הכוח השרירותי, עד שהוא נהפך להפשטה פורמלית ותו לא. במדינה המאמצת את שלטון החוק כערך יסוד ולא רק כסיסמה, הנטייה הנה הפוכה.
ג
אם מצב החירום מהווה מקרה מבחן לתחולתו של שלטון החוק, הרי זה משום שהוא מעמיד מול המשפט סמכות מוסדית אחרת, המבקשת ליטול לידיה את המושכות בעת משבר – זו של הריבון. הדיון התיאורטי שאנו מבקשים לקיים כאן כרוך, באופן בלתי נמנע, בשאלת הריבונות, ובצורך לברר את מהותה ואת גבולותיה. ולהיפך: אם ברצוננו להבין איזה מקום ממלא הריבון במערכת השלטונית המודרנית, עלינו להתמקד בראש ובראשונה בתפקידו ובתפקודו בעתות החירום.
הספרות המחקרית העוסקת בנושא מתכתבת בהקשר הזה עם טיעוניו של הוגה הדעות הגרמני השנוי במחלוקת קרל שמיט, "משפטן הכתר" של הרייך השלישי.39 חיבורו של שמיט תיאולוגיה פוליטית, שיצא לאור בשנת 1922, מנסה להגדיר מחדש את הסמכות הריבונית, נוכח דחיקתה ההדרגתית אל מחוץ לשיח הפוליטי והמשפטי בידי התיאוריה הליברלית של מדינת החוק. ההגדרה הקלאסית של הריבונות כ"כוח השלטוני הגבוה ביותר, שאינו נגזר משום דבר" היא מופשטת מדיי, מסביר שמיט; אם ברצוננו ליצוק בה תוכן אמיתי, יהא עלינו להתמקד ביישום הקונקרטי שלה, כלומר בשאלה "מי מכריע במצב של קונפליקט מהו האינטרס הציבורי או המדינתי".40 על יסוד זה קובע שמיט בפתיח של חיבורו כי "ריבוני הוא מי שמכריע על מצב החירום".41 בהמשך הוא מבאר:
רק בהתרחש מצב החירום הופכת לאקטואלית שאלת סובייקט הריבונות, כלומר שאלת הריבונות בכלל. אי־אפשר לקבוע בבהירות תמציתית מתי לפנינו מקרה חירום, ואי־אפשר גם לפרט מבחינה תוכנית מה מותר שיקרה במקרה כזה, אם מדובר באמת במקרה חירום קיצוני ובהרחקתו. הנחותיה וגם תוכנה של הסמכות במקרה כזה הם בהכרח בלתי מוגבלים. מבחינת מדינת החוק אין כאן סמכות כלל ועיקר. החוקה יכולה לכל היותר לקבוע מי רשאי לפעול במצב כזה. אם הפעולה אינה כפופה לפיקוח, אם היא אינה מחולקת בצורה כלשהי – כנהוג למעשה בחוקה של מדינת החוק – בין רשויות הבולמות ומאזנות אלה את אלה, כי אז ברור מניה וביה מיהו הריבון. הוא זה המכריע, הן בשאלה אם מדובר במקרה חירום קיצוני והן בדרכי הפעולה להרחקתו. הוא עומד מחוץ לסדר המשפטי התקף הרגיל ואף על פי כן קשור בו, כי הוא אחראי להכרעה אם אפשר להשעות את החוקה כולה.42
שמיט מעתיק את מרכז הכובד של הסמכות הריבונית מן המרחב הלגאלי אל תחום חוץ־משפטי, או, יותר נכון, אל החיץ בין שתי הספירות האלה. הריבון, לדבריו, אינו המחוקק, אלא מי שמחליט על השעייתו של החוק ופועל בחלל שנוצר כתוצאה מכך. במובן הזה, הריבון הנו התגלמות נוכחותה העירומה של המדינה, כשהיא משוחררת מעולו של שלטון החוק. "קיומה של המדינה מפגין כאן עליונות בלתי מעורערת על תקפותה של הנורמה המשפטית", מדגיש שמיט. "ההכרעה משתחררת מכל כבילות נורמטיבית ונעשית אבסולוטית במלוא מובן המילה".43
ואולם, כפי שעולה גם מדברי שמיט, במדינת החוק המודרנית, שבה נהוגה הפרדת רשויות ופעולת השלטון נתונה לפיקוח, זהותו של הריבון אינה כה ברורה וחד־משמעית. הקריטריון שהציע המשפטן הגרמני אינו מפיג במקרה כזה את הערפל, שכן אפילו הסמכות להחליט על קיומו של מצב חירום או על הפסקתו אינה מרוכזת בדרך כלל בידי גורם אחד. בישראל, לדוגמה, היא מסורה לרשות המחוקקת ולזו המבצעת גם יחד: הכנסת מוסמכת להכריז על מצב חירום, אך כאשר אי־אפשר לכנס אותה במהירות הנדרשת רשאית הממשלה לנקוט צעד זה על דעת עצמה. מצד שני, בית המחוקקים יכול לבטל בכל עת את מצב החירום, או להחליט שלא להאריכו מעבר למועד תפוגתו האוטומטית, אפילו בניגוד להמלצתה ולשיקול דעתה של הרשות המבצעת.44 הסדר דומה נהוג אף במדינות מערביות אחרות. במרבית הדמוקרטיות האירופיות, החוק מתיר לממשלה להכריז על מצב חירום, אולם מעבר לפרק זמן קצוב עליה לקבל לשם כך את אישורו של הפרלמנט.45
המציאות החוקתית של הדמוקרטיות הליברליות מקשה, אם כן, על זיהויו של סובייקט הריבונות המשוער, שלו מסורה לכאורה ההכרעה הבלעדית על השעייתו של הסדר המשפטי. וכפי שנוכחנו בפרק הקודם, גם טענתו של שמיט כי הריבון מחזיק ב"סמכות בלתי מוגבלת באופן עקרוני" בנסיבות כאלה ואחרות היא הפשטה תיאורטית יותר מאשר אפשרות ממשית, לפחות בכל הנוגע למשטרים המכבדים את הערך של שלטון החוק. תהליך קבלת ההחלטות של הרשויות במדינות אלו כרוך כמעט תמיד – אפילו במצבי משבר – בהתדיינות ובמשא ומתן. את הסיבה לכך ניתן למצוא, בין היתר, בתבנית הדינמית של יחסי הכוח במערכת הממשל הדמוקרטי, ובמָקום – או, ליתר דיוק, בחלל – שהיא מקצה לריבון בתוכה.
הקונפיגורציה הייחודית של הדגם הדמוקרטי נותחה באופן מבריק בידי הפילוסוף הצרפתי קלוד לֵפוֹר, מחשובי התיאורטיקנים הפוליטיים של זמננו. לפור רואה בדמוקרטיה לא רק צורת משטר, אלא גם דרך חיים העומדת בניגוד דרמטי ל"סדר הישן", המגולם במונרכיה של ימי הביניים. בעקבות ההיסטוריון ארנסט קנטורוביץ,46 מציין לפור כי התיאולוגיה הפוליטית של אירופה הנוצרית אימצה בשלהי ימי הביניים את האמונה כי הריבון המלכותי ניחן למעשה בשני גופים – האחד גשמי ומתכלה, שמקורו בטבע, והשני רוחני ונצחי, שמקורו בחסד האלוהי. כפילות זו באה לידי ביטוי גם בזיהויו של השליט עם הממלכה בכללותה, כלומר בתפיסת הגוף המלכותי כ"בודי פוליטיק" הקולקטיבי. מאחר שהמלך שימש למעשה כנקודת מפגש בין השמימי לארצי, נוכחותו העניקה לגיטימציה אלוהית לקהילה האנושית שבראשה עמד ואיחדה אותה תחת מרותו.
המהפכה הדמוקרטית שינתה כל זאת מן היסוד. היא המיתה, באופן מוחשי וסמלי, את גופו של המלך; ראשו של ה"בודי פוליטיק" נערף. במסגרת הסדר החדש, הלגיטימציה כבר אינה מואצלת ממעל, מן האל, אלא נובעת מלמטה, מן העם, המוכרז כריבון. אבל זהותו של "העם" אינה מוגדרת וקבועה; היא חמקמקה, מעורפלת, נטולת תווים מובחנים. לפיכך, אין היא יכולה למלא את החלל שנפער עם הסתלקותו של המונרך. החלל הזה, המקור והמוקד של הכוח הפוליטי, נותר בלתי מאויש. בדמוקרטיה, כותב לפור:
כוח מופיע כמקום ריק ואלה המפעילים אותו הם בני־תמותה גרידא התופסים את המקום הזה באופן זמני בלבד, או כאלה שהשתחלו אליו רק באמצעות אלימות או תחבולנות. אין שום חוק שאותו אי־אפשר לתקן, שעל סעיפיו אי־ אפשר לערער, שביסודותיו אי־אפשר להטיל ספק. אין שום ייצוג של מרכז ושל גבולות החברה: האחדות אינה יכולה לבטל את החלוקות החברתיות. הדמוקרטיה משיקה חוויה של חברה שאותה אי־אפשר לתפוס ושעליה אי־אפשר לשלוט, שבה העם אמור להיות הריבון, כמובן, אבל כזה שזהותו נתונה תמיד תחת סימן שאלה, שזהותו נסתרת תמיד מן העין.47
"המקום הריק" של הכוח במערכת הדמוקרטית הופך אותה לזירה של התגוששות ושל אינטראקציות בלתי פוסקות; מפלגות, פוליטיקאים, אזרחים, מגזרים, קבוצות אינטרס ורשויות שלטוניות מתחרות ביניהן על עמדות השפעה, על טובין חברתיים ועל זכויות פוליטיות. יחסי הגומלין הללו אמורים להתנהל תוך ציות לכללי המשחק של החיים הציבוריים, אף שלפעמים הם מקבלים אופי אלים והרסני. ואולם, הפלגנות והמחלוקת אינן סימפטום של בעיה, של קלקול פנימי, אלא היבט בלתי נמנע, הכרחי אפילו, של הדינמיקה הדמוקרטית. כאשר גוף מסוים – אדם, מפלגה, קבוצה כלשהי – מתיימר לגלם את הריבונות העממית באופן מושלם ומוחשי, להעניק לה קול, צורה מוגדרת וקווי מתאר ברורים, הוא סולל את הדרך לטוטליטריזם; חברה שומרת על צביונה הדמוקרטי רק במידה שהיא דבקה באותה נוסחה פרדוקסלית־לכאורה, אשר לפיה הכוח שייך ל"עם", ובדיוק משום כך אין הוא שייך לאיש.
אופיר צודק, באופן עקרוני, כאשר הוא מטעים את אופייה הביזורי של ההכרעה הריבונית, אך נדמה שהוא מבליע השלכה חשובה אחת של טיעונו. מדיניות המתקבלת בתנאים של ריבוי מוקדי כוח מתאפיינת ברגישות רבה יותר לתנודות ביחסים בין אותם מוקדים, בהשוואה להנחיה המוּצאת בידי סמכות עליונה שאיש אינו מעז לערער עליה. לכן, הכוח המופעל בידי המדינה הדמוקרטית במצב החירום לכוד לרוב בשדה של אי־ודאות ואי־היקבעות, המונע ממנו להתמצק, להתגבש, להתייצב די הצורך כדי ליצור סדר דכאני חדש אשר ישרוד לאורך זמן.
אחת הדוגמאות הבולטות ל"נזילוּת" של מצב החירום הדמוקרטי היא פרשת כליאתם של יפנים אמריקנים במחנות מעצר על אדמת ארצות־הברית במהלך מלחמת העולם השנייה. האפיזודה כולה, שחומרתה עולה בהרבה על הפרת זכויות האדם המתרחשת כיום בגואנטנמו, היא אחת מנקודות השפל המוסריות בהיסטוריה האמריקנית. בעקבות צו נשיאותי שהוציא פרנקלין דלנו רוזוולט ב־19 בפברואר 1942, זמן קצר לאחר הצטרפות ארצות־הברית למלחמה, נשלחו קרוב למאה ועשרים אלף אמריקנים ממוצא יפני – שני שלישים מהם אזרחי המדינה מלידה – לעשרה מחנות הסגר (או "מרכזי העברה", בלשון המכובסת של הממשל) שהוקמו בקליפורניה, באריזונה, ביוטה, בארקנסו, בקולורדו, בוויומינג ובאיידהו. הצעד הקיצוני נומק בשיקולים ביטחוניים, אולם העדויות מראות שהמניעים אשר עמדו מאחוריו היו קשורים גם במידה רבה בשנאה העמוקה שרווחה בחברה האמריקנית כלפי אסיאתים – גזענות שחלחלה לדרגי הצבא והממשל הגבוהים ביותר.49
בידודם של היפנים האמריקנים במחנות, בתנאי מחיה קשים, נמשך עד ביטול הצו שהורה על הרחקתם ב־2 בינואר 1945. ראוי להדגיש שההסגר הופסק אף שהתנאים אפשרו לרשויות להמשיך בו עוד זמן מה: המלחמה באוקיאנוס השקט הייתה עדיין בעיצומה, הלך הרוח האנטי־יפני בקרב הציבור האמריקני לא שכך במאומה, בית המשפט העליון לא התגייס לעזרת העצורים ורוזוולט עצמו, נשיא רב־עוצמה שנבחר לכהונה רביעית, לא רצה כנראה בסגירת המחנות. מה גרם אפוא לנסיגתו של הממשל ממדיניות הגירוש וההדרה? מן המסמכים הרלוונטיים עולה שהתשובה מורכבת משילוב של מספר גורמים: חילוקי הדעות שנתגלעו בחוגי הממשל לגבי נחיצותו של ההסגר; חששם של הפקידים הממונים מפני התערבות הרשות השופטת (שלא התרחשה בפועל50); והתחושה הגוברת בקרב אנשי הממסד הפוליטי והביטחוני כי המהלך שננקט מפר את החוקה ופוגע ללא הצדקה בזכויות אזרחים אמריקנים.51 למרבה הצער, ההודאה הרשמית באשמה הגיעה רק כעבור ארבעה עשורים, בשנת 1988, כאשר הנשיא רונלד רייגן חתם על חוק המעניק פיצויים לכל ניצול חי של מחנות המעצר. בחוק נקבע במפורש כי פעולות הממשל נגד היפנים האמריקנים היו מבוססות על "אפליית גזע, היסטריה בגין המלחמה וכישלון של המנהיגות הפוליטית".52
כליאתם של אזרחים אמריקנים ממוצא יפני ב"מחנות ריכוז" – ביטוי שבו השתמש הנשיא רוזוולט עצמו – ממחישה כי גם משטר דמוקרטי בעל מסורת חוקתית גאה עלול להפקיר חיים אנושיים לכוח מדינתי שרירותי.53 ועם זאת, בשל חסרונו של מוקד כוח כל־יכול, הנתפס כהתגלמות המושלמת של הסמכות הריבונית, ועקב אופייה המבוזר והדינמי של המערכת השלטונית, משטר מסוג זה מתקשה לשאת בעול של מצב חירום קבוע, התובע פעולה נחרצת ושיתוף פעולה ממוקד ומתמשך מצד כל הגורמים המופקדים על ביטחון הציבור וייצוג האינטרסים שלו.54 אפשר להבין מדוע עריצים וטרוריסטים ייראו בכך גילוי של נִרְפּוּת; ועם זאת, כפי שנראה, לדמוקרטיה מנגנוני הגנה משלה, המאפשרים לה להתמודד ביעילות עם אתגרים שמוטטו משטרים ריכוזיים ומונוליטיים יותר.
ד
מאחר שהמבנה המוסדי והאידיאולוגי של הדמוקרטיות הליברליות אינו הולם את הדרישות הספציפיות של מצב החירום, יכולתן לאכוף אמצעי זה לאורך זמן נופלת בהרבה מזו של רודנויות וממשלים אוטוריטריים. ובכל זאת, הדמוקרטיה המערבית הוכיחה כושר עמידה מרשים נוכח משברים צבאיים, פוליטיים, כלכליים וחברתיים, וגברה על יריבותיה האידיאולוגיות הגדולות (והחמושות היטב) בעימותים החמים והקרים של המאה העשרים. אפשר שההסבר לחוסנה של צורה פוליטית זו טמון בדיוק בעובדה שאחיזתה בנתינים רופפת למדיי; היא מסוגלת לשרוד תהפוכות וטלטלות עזות, משום שהיא מורגלת ברמה מסוימת של אי־סדר, שאותו היא מאפשרת ואף רותמת לצרכיה.
יכולת הספיגה של הדמוקרטיה הליברלית חושפת הבדל תהומי בינה ובין החברות הטוטליטריות, המצויות בקוטב השני של הספקטרום הפוליטי. חברות כאלה אינן מסוגלות לסבול אפילו גילוי מינורי של דיסהרמוניה, משום שהן מושתתות על החתירה לכינונו של סדר מושלם, שאמור לפתור את כל המתחים בתוך הקולקטיב ולהפוך אותו לישות אחת, שלמה ומלוכדת.55 כדי להגשים את הייעוד המרומם הזה, השלטון נפטר מאלה שאינם מסוגלים, או אינם רוצים, למלא תפקיד חיובי בגוף החברתי; ומאחר שהפנטזיה הפוליטית הטוטליטרית שאותה מבטיח המשטר אינה ניתנת למימוש, הוא עסוק ללא הרף באיתורם של פרטים וקבוצות שאותם הוא מאשים בהכשלתה.56 הפילוסופית חנה ארנדט, שחיברה מחקר קלאסי בנושא, ציינה שזהותם של "האויבים האובייקטיביים" אשר סומנו על ידי הנאצים מן הצד האחד והבולשביקים מן הצד השני "משתנה על פי הנסיבות – כך שמרגע שקטגוריה אחת מושמדת אפשר להכריז מלחמה על קטגוריה אחרת".57 אותם אויבים – יהודים, קומוניסטים, בורגנים, איכרים, הומוסקסואלים, אינטלקטואלים וכיוצא בזה – מוצאים אל מחוץ לכלל, מחוץ לחוק; חייהם מופשטים מכל הגנה משפטית מפני אלימות הריבון. הם נשלחים אל גיהינום שבו שולט רק הכוח העירום – אל הגולאגים של ברית־המועצות, מחנות ההשמדה של הרייך השלישי ושדות הקטל של קמבודיה.
דמוקרטיות ליברליות מתנהלות, כאמור, לפי היגיון פוליטי שונה בתכלית. הן אינן מונעות על ידי כמיהות משיחיות לטיהור העולם מתחלואיו – וכפי שהדגיש לפור, אין הן מטפחות דימוי עצמי של גוף קיבוצי אחדותי. הן מתירות ולעתים אף מעודדות תחרות ומחלוקת, אף שהעימותים המתקיימים תכופות במרחב הציבורי שלהן עלולים להסלים עד להיווצרותם של קווי שבר חברתיים. החשש מפני האפשרות הזאת רדף את המחשבה הדמוקרטית מראשיתה. הוא מהדהד, למשל, במאמר העשירי בפדרליסט, מחיבורי היסוד של המחשבה המדינית האמריקנית. במאמר, שנכתב בשנת 1787, דן המחבר, ג'יימס מדיסון (לימים נשיאה הרביעי של ארצות־הברית), בסכנת הפלגנות המאיימת לקרוע את האומה הצעירה לגזרים. הוא מציין שתי דרכים לנטרול הגורמים לסכנה – דיכוי החירות וטיפוח אחידות דעים – ופוסל את שתיהן מטעמים מוסריים ומעשיים כאחד. "אי־אפשר לסלק את הסיבות לפלגנות" קובע מדיסון, ומסיק כי "אין לנו לבקש תרופה אלא באמצעים לבלימת השפעותיה".58 בעוד שהתיאוריה הדמוקרטית הקלאסית השליכה את יהבה על שלטון ללא מצרים של הרוב, שמחירו הוא פגיעה אנושה בזכויות המיעוט והחרפת העוינות בין הסיעות, מעדיף הפדרליסט לקרוא לשיתוף מספר גדול ככל האפשר של שחקנים בזירה הציבורית, שכן, "ככל שיורחב המעגל, כן ייכלל בו מגוון גדול יותר של מפלגות ואינטרסים ויפחתו הסיכויים שיהיה לרובו של הכלל מניע משותף לקצץ בזכויותיהם של שאר האזרחים; וגם אם יהיה מניע משותף כזה יקשה יותר על כל החשים בכך לגלות את כוחם ולפעול במשותף ובעצה אחת".59 האסטרטגיה שמתווה מדיסון מבוססת אפוא על טיפוח זהיר של אי־סדר בתוך המערכת כדי למנוע את היבקעותה; הדרך היעילה ביותר לבלום את האנרכיה של המהפכה או של מלחמת האזרחים היא להתיר את הברדק המתון של היריד.
על רקע דינמיקה זו אפשר להבין טוב יותר גם את היתרונות הצפונים בחברה האזרחית עבור הסדר הדמוקרטי־ליברלי. המונח "חברה אזרחית" מתייחס, בדרך כלל, למכלול ההתארגנויות והפעילויות האזרחיות הוולונטריות, שאינן כפופות למערך הכוח של המדינה, לקשרים משפחתיים או לאינטרסים של השוק.60 תחת כנפיה של קטגוריה זו ניתן למצוא, לדוגמה, גופים דתיים, תנועות לקידומה של מטרה חברתית כזו או אחרת, ארגונים לא־ממשלתיים, איגודי עובדים, קבוצות תמיכה, מוסדות צדקה, מועדוני ספורט ועוד. ההתקשרויות המתקיימות במרחב של החברה האזרחית הנן פומביות, וחשוב לא פחות – חופשיות, ומכאן גם נעדרות קביעות. ואמנם, זהותם של הגורמים המרכיבים אותה ופעילות הגומלין המתקיימת ביניהם נתונות לשינויים ולתהליכים בלתי פוסקים של פירוק והרכבה, של התרחבות וצמצום. זוהי זירה חסרת מנוחה, שיחסי הכוח בתוכה, כמו גם זיקתה אל הספירות האחרות, מצטיינים רק לעתים רחוקות בסדירות וביציבות.61
בהגיעך לארצות־הברית, מדהימה אותך ביותר מין תסיסה של מהומה שהחברה המדינית שרויה בה שם. החוקים משתנים בלי הרף, ובמבט ראשון דומה כי מן הנמנע הוא שעַם הפכפך כזה בנטיותיו וברצונותיו לא ימיר במהרה את צורת הממשל שבהווה בחדשה לגמרי. אבל חששות אלה הם מוקדמים מדיי. בתחום המוסדות המדיניים יש שני סוגים של אי־יציבות, שאין לערבב ביניהם. אי־יציבות מן הסוג הראשון כרוכה בחקיקה משנית, ואינה מפריעה לחברה מבוססת. ואילו אי־יציבות מן הסוג השני ממוטטת בלי הרף את יסודותיה של החוקה ותוקפת את עקרונות התחיקה; בעקבותיה באות תמיד מהומות ומהפכות, ואומה שנפגעה בה שרויה במצב של אלימות וארעיות. הניסיון לימד כי שני סוגים אלו של רפיפות־התחיקה אין הכרח שיהא ביניהם קשר כלשהו, שכן היו קיימים הן במשותף הן בנפרד בזמנים שונים ובמקומות שונים. התחיקה הראשונה רווחת בארצות־הברית, אך לא השנייה. האמריקנים מחליפים לעתים קרובות את חוקיהם, אבל הם מכבדים את יסודות החוקה.63
נכונותה של החברה האזרחית להתגבש מסביב לעקרונות מסוימים מסבירה מדוע יש ביכולתה – למרות אופייה הכאוטי־לכאורה ואף שהיא מתפקדת לעתים כתחום של התנגדות לכוח השלטוני של המדינה – לחזק את הסדר הקיים ולהגן עליו מפני קריסה.64 את תרומתה של החברה האזרחית לעמידותה של המדינה הדגיש התיאורטיקן המרקסיסט אנטוניו גרמשי, שזיהה בה את הסיבה העיקרית להתעכבותה של המהפכה הפרולטרית במדינות המערב המבוססות. ברשימות שכתב במהלך שהותו בכלא האיטלקי בין השנים 1929 ל־1930, הסביר גרמשי כי כוחה של הדמוקרטיה הבורגנית נשען לא רק על מנגנוני הכפייה של המדינה, אלא גם, ולמעשה בעיקר, על ייצורו של קונצנזוס במערך המורכב של החברה האזרחית, "הפועלת ללא 'סנקציות' וללא 'אילוצים' נחרצים ושאינה מפעילה לחץ קולקטיבי".65 הודות להסכמה המושגת באמצעים של שכנוע ומשא ומתן, נהנות המדינות הדמוקרטיות מחוסן פנימי, המאפשר להן לשרוד מהלומות קשות. מתקפה מהפכנית ישירה, מן הסוג שהביס את המדינה הצארית האוטוריטרית ברוסיה, לא תועיל מול צורת ארגון פוליטית וכלכלית כזאת, שכן, לטענת גרמשי:
מבנה־העל של החברה האזרחית הנו כמערך החפירות במלחמה המודרנית. וכשם שבמלחמה מעין זו אירע שלאחר מתקפה ארטילרית עקשנית נראה היה כי מערך ההגנה של היריב נהרס, אך למעשה המתקפה הרסה רק את פני השטח החיצוניים, ובעת המתקפה ועם התקדמות הכוחות המסתערים הם מצאו עצמם עומדים מול קו הגנה שעדיין היה יעיל – כך מתרחשים הדברים בפוליטיקה במשברים הכלכליים הגדולים: הגדודים המסתערים בשל המשבר אינם מתארגנים במהירות הבזק, הן בזמן והן בחלל, ואף אינם מסגלים לעצמם מזג תוקפני; ובפעולת גומלין, אלה שהיו יעדי ההסתערות אינם נופלים ברוחם ואינם נוטשים את קו ההגנה, גם אם בעיי חורבות מדובר; הם אינם מאבדים את האמון בכוחם ובעתידם.66
גרמשי הבין דבר מה שנעלם מעיני חלק גדול ממבקרי המשטרים הדמוקרטיים. הוא תפס שהרשתות הצפופות והדינמיות של החברה האזרחית, הנראות לעתים כתוהו ובוהו של רצונות ואינטרסים מנוגדים, מסוגלות לשמש בעת הצורך כאמצעי לבלימת זעזועים.67 הגיבוי שהן מעניקות לסדר הפוליטי נובע מהזדהות מתוך בחירה חופשית, ועל כן הנו איתן במיוחד. משום כך, במצבי משבר מסוימים, דווקא הדיסהרמוניה המאורגנת של הדמוקרטיה הליברלית מוכיחה עצמה כמבנה שלטוני איתן יותר מן המנגנון הריכוזי של האוטוקרטיות.
כושר העמידה של הדמוקרטיה ה"בורגנית", שעליו הצביע גרמשי, התחוור לרדיקלים רבים אחרים לאחר ההתרחשויות של מאי 68' בצרפת. כזכור, תחילת האירועים נראתה דווקא מבטיחה מאוד מנקודת מבטו של השמאל המהפכני: עימותים בין סטודנטים לרשויות באוניברסיטת פריז הביאו לסגירת המקום ולהתפשטות המחאה למוסדות אקדמיים נוספים. התערבות המשטרה לא הרגיעה את הרוחות בקרב המפגינים, אלא גררה הסלמה אלימה, והרובע הלטיני של הבירה הפך לזירה של קרבות רחוב בין נציגי החוק לסטודנטים. ב־13 במאי הכריזו איגודי העובדים על שביתה כללית לאות הזדהות. השביתה הקיפה כעשרה מיליון פועלים, קרוב לשני שלישים מכוח העבודה במדינה, ולמעשה שיתקה את צרפת. מאות אלפי מפגינים גדשו את רחובות פריז. בכל מקום הושמעו סיסמאות על המהפכה הקרבה, שתביא את הקץ על השלטון הבורגני השנוא. ממשלתו של שרל דה־גול עמדה על סף קריסה; הנשיא עצמו, שאפילו "נמלט" לזמן מה לבסיס חיל אוויר בגרמניה, נועץ עם ראשי הצבא, פיזר את האסיפה הלאומית והודיע על עריכת בחירות חדשות בחודש יוני. בנאום ששודר ברדיו ב־30 במאי תבע דה־גול מן העובדים לחדול מיד מן השביתה ואיים בהכרזה על מצב חירום.
אבל המשבר חלף באותה מהירות שבה התלקח. בתוך זמן קצר, הפועלים חזרו לעבודתם, הסטודנטים הפסיקו את ההפגנות האלימות והמשטרה השתלטה על הרחוב. בבחירות הכלליות, שהתקיימו ב־23 ביוני, זכו מפלגתו של דה־גול ובעלי בריתו בניצחון סוחף. החלומות על סדר פוליטי וחברתי חדש נגוזו באחת.
מה הביא לדעיכת הרתיחה ההמונית, שהייתה, לפחות לזמן מה, הדבר הדומה ביותר להתקוממות עממית במדינה מערבית במהלך חמישים השנים האחרונות? כל תשובה לשאלה הזאת תצטרך להביא בחשבון את נכונותה של הממשלה להגיע לפתרון של פשרה עם המפגינים; את התמיכה שהעניק לה חלק הארי של הציבור, אשר סלד מן המהומה ברחובות; את האיום המובלע של השימוש בצבא ואת הסתייגותה של המפלגה הקומוניסטית עצמה מן המחאה.68 ואולם, כפי שמציין קלוד לפור, "ההסבר הטוב ביותר להישרדותו של הממשל" טמון בעובדה ש"התפתחותה של השביתה… הייתה משוקעת בדינמיקה של הקונפליקט, שהנה אינהרנטית לדמוקרטיה".69
את הצלחתה של הרפובליקה הצרפתית להיחלץ מן הטלטלה העזה של אירועי 68', מבלי שתצטרך להכריז על מצב חירום, ניתן לזקוף אפוא גם לזכות אופייה התוסס של המערכת הדמוקרטית. מכאן אין להסיק שאת האי־סדר של "החברה החופשית" אי־אפשר או אסור לנהל. נהפוך הוא: השקפת העולם הפוליטית והכלכלית של הליברליזם התגבשה מאז המאה השמונה־עשרה תוך התמודדות עם האתגר הזה בדיוק, כשהיא רואה לה למטרה ליצור חברה חופשית שתהא בה בעת מאורגנת כיאות.
שיטת הארגון הייחודית של הדמוקרטיה הליברלית העסיקה את הוגה הדעות הצרפתי מישל פוקו, שהקדיש חלק ניכר ממפעלו הביקורתי המרשים למיפוי־מחדש של יחסי הכוח בחברה המודרנית. בהרצאה שנשא בקולג' דה פראנס ב־1978 דן פוקו בהתפתחותה ההיסטורית של אוּמנות ממשל המכונה בפיו "גוֹוֶרנמנטליות"70 או "רציונליות שלטונית", שאותה הוא מזהה בעיקר עם המחשבה הליברלית. בניגוד לסמכות הריבונית, המבקשת להבטיח את ציותו של האזרח באמצעות הטלת מרות, הגוורנמנטליות אינה מותנית בכפייה ישירה ואינה נובעת ממקור אחד בר־זיהוי.71 מדובר, למעשה, בדפוס מורכב מאוד של פרוצדורות, מוסדות, שיטות ניתוח (בעיקר סטטיסטיקה וסקרים דמוגרפיים) וטקטיקות, שתכליתן תכנון ותחזוק של אוכלוסיות ושל גופים אנושיים, כדי להבטיח את בריאותם, רווחתם וביטחונם – ואת האפשרות לפקח עליהם בדרך של "שליטה מרחוק" בלתי מורגשת. בחברה המכבדת חירות אינדיבידואלית, מטרה זו מושגת בעיקר על ידי עידוד הפרטים למשמֵע את עצמם ולתקן את התנהגותם בהתאם לנורמות המקובלות. כפי שניתן ללמוד מן הכינוי שהדביק פוקו לתופעה, היא משקפת שילוב של כוח וידע מסוג מסוים, שהפך למעשה לתבנית הדומיננטית בפוליטיקה המערבית. לדברי פוקו, "הגוורנמנטליזציה של המדינה הנה תופעה פרדוקסלית, מאחר שאם הבעיות של הגוורנמנטליות וטכניקות הממשל הפכו באמת לסוגיה הפוליטית היחידה, המרחב האמיתי היחיד למאבק ולקריאת תיגר פוליטית, הרי זה משום שהגוורנמנטליזציה של המדינה היא בה בעת מה שאפשר למדינה לשרוד".72
אין להסיק מכך שצורת הממשל של המדינה הדמוקרטית מייתרת את מצב החירום; במקרים קיצוניים, ובעיקר כאשר החברה מאוימת על ידי אויב חיצוני או התארגנות טרוריסטית רחבת היקף, אין לרשויות ברירה אחרת. היכולת להתמודד עם אי־שקט חברתי אינה מקנה למדינה חסינות מפני אלימות קיצונית של אויבים נחושים בדעתם. ועם זאת, בשל נטייתן האידיאולוגית והודות לניסיונן המצטבר, דמוקרטיות ליברליות תעדפנה לפתח אסטרטגיות חליפיות להתמודדות עם משברים, שלא תהיינה כרוכות בשלילה גלויה, גם אם זמנית, של התשתית האידיאולוגית והמוסדית שעליה הן ניצבות.
ה
ההיבטים הספציפיים של הדמוקרטיה הליברלית, שעליהם עמדנו במאמר זה – הרתיעה מן האלימות המכוננת, המקום הריק של הריבון והיכולת לסבול, אם לא לעודד, מידה של אי־סדר פנימי – אינם צבר של עקרונות נבדלים שנאגדו יחדיו באופן שרירותי; הם קשורים בטבורם לאחת התכונות הבולטות והמהותיות של החברה הדמוקרטית – הדחף האנטי־סמכותני החזק שלה, שבגינו היא מתפקדת כזירה של התנגדות לכל כוח שלטוני, אפילו זה של הממשל שנבחר בידיה להנהיגה.
המפתח להבנת תו היכר ייחודי זה של הדמוקרטיה הליברלית טמון במתח המתקיים בין הריאליה הפוליטית לבין האידיאה שלה. יחס כזה אינו ייחודי לדמוקרטיות; הוא מאפיין כל התארגנות חברתית, המטפחת איזה דימוי בנוגע ל"סדר המושלם" של הדברים. הלגיטימיות של משטרים פוליטיים, בעיני עצמם ובעיני נתיניהם, תלויה במידה רבה ביכולתם לגלם את האידיאה הזאת, או לפחות להתקדם לעבר הגשמתה. המונרכיות והאוליגרכיות של "הסדר הישן" נשענו על האמונה כי הן משקפות נאמנה את הסדר הקוסמי ההרמוני ואת המדרג ההירארכי הטבעי האופייני לו. המשטרים המודרניים אשר אימצו אידיאולוגיה אוטופית, דוגמת הדמוקרטיה היעקובינית או הקומוניזם הסובייטי, התיימרו ל"תקן" את המציאות הפגומה לקראת כינונה של שלמות חברתית עלי אדמות. בכל המקרים הללו האידיאה – או הפנטזיה הפוליטית – הוצגה כיעד בר־מימוש, בהווה או בעתיד.
במקרה של הדמוקרטיה הליברלית, התמונה מעט מורכבת יותר. עלינו לזכור שצורת משטר זו מתבססת על מיזוג של שתי השקפות עולם שונות – זו של הדמוקרטיה וזו של הליברליזם. ההבדלים בין האידיאולוגיות האלה אינם חסרי משמעות. הדמוקרטיה פירושה בראש ובראשונה שלטון העם, או ה"דֵמוס". היא מתקיימת, להלכה, בכל מקום שבו נערכות בחירות כלליות חופשיות. הליברליזם, לעומת זאת, עוסק פחות בזהותם של השליטים ויותר בדרך שבה הם מנסים לשלוט. מטרתו העיקרית היא ההגנה על זכויותיו של הפרט ועל כבודו האנושי מפני כפייה והתערבות חיצונית בלתי מוצדקת. הדמוקרטיה נסמכת על שלטון הרוב ועשויה לתת בידו כוח אבסולוטי; הליברליזם מבקש לשמר את זכויותיו של המיעוט ולהגביל את סמכותה של הממשלה. מטבע הדברים, השילוב המעשי בין שתי העמדות האלה אינו תמיד נוח והוא מלווה בנקודות חיכוך רבות. במקרים מסוימים, הן מתקיימות בנפרד זו מזו.74 ועם זאת, יש להן מכנה משותף בעל חשיבות מכרעת: כל אחת מהן תופסת את האידיאה שלה כחזון שאינו בר־הגשמה.
הפנטזיה הליברלית, לדוגמה, הנה עולם שבו בני האדם נהנים מחירות מלאה ומושלים בעצמם בענייניהם, מבלי לפגוע איש בזכויותיו של רעהו. בתנאים כאלה, אין כל צורך במדינה או בשלטון, אשר יכפו את מרותם על הפרטים החופשיים. האוטופיה האנרכית הזאת מזכירה, ולא במקרה, את התיאור של "מצב הטבע" בכתביו של ג'ון לוק, אבי הליברליזם המודרני:
כדי להבין שלטון מדיני לאשורו, ולברר כיצד נשתלשל ממקורו, עלינו להתבונן ולבדוק, מה המצב שכל בני האדם נתונים בו בדרך הטבע. והנה, זהו מצב שבו האדם חופשי לחלוטין לכלכל את מעשיו ולהשתמש ברכושו ובגופו כטוב בעיניו, בתוך הגבולות של החוק הטבעי, בלי לבקש רשות מזולתו ובלי להיות תלוי ברצונו של שום אדם אחר. זהו גם מצב של שוויון, ובו כל השליטה והסמכות הדדית היא, כי שום אדם אין לו ממנה מנה גדולה יותר מלחברו.75
קשה שלא להבחין בנימה של ערגה בדבריו של לוק. בניגוד להובס, הוא רואה חיוב רב במצב הטבע ומתאר אותו בצבעים כמעט פסטורליים. ועם זאת, הוא הבין כי גם בגן העדן הזה חיים נחשים; בהעדר ביטחון מלא, נכונים בני האדם לוותר מרצונם על החופש הבלתי מוגבל שממנו נהנו במצבם הטבעי למען כינונה של קהילייה פוליטית, שתגן עליהם ועל קניינם מפני אי־צדק.76 ברם, הוויתור הזה אינו בלתי מותנה. ההשתתפות בקהילייה כרוכה אולי בהשעייתה של החירות האנושית הטבעית, אך לא בביטולה. אם השלטון אינו מגשים את המטרות שלשמן הוקם, בני האדם רשאים לפעול נגדו מכוח זכויותיהם המקוריות.77
"מצב הטבע" שתיאר לוק רחוק משלמות, ובדיוק משום כך הוא מצריך הקמת ממשל מדיני. ועם זאת, הוא גם משקף את המאוויים העמוקים ביותר של ההגות הליברלית הקלאסית ואת האי־אמון שהיא רוחשת לכל סוג של סמכות. הליברליזם אמנם אינו מטפח סדר יום אנרכיסטי ואינו שוגה בחלומות על היעלמותן של הממשלות, אולם הוא רואה בהן, בחשבון האחרון, רע הכרחי – אפילו כאשר הן מבצעות את תפקידן על הצד הטוב ביותר.78 החתירה להרחבת תחום חלותו של שלטון החוק, שבה דנו לעיל, אמורה לצמצם את המחיר שגובה אילוץ כזה, משום שתפקידו העיקרי של המשפט, מנקודת המבט הליברלית, הוא ריסון כוחו של הממשל והכפפת השולטים והנשלטים לאותם כללים. כפי שציין הוגה הדעות האוסטרי פרידריך אוגוסט פון־האייק: "כאשר אנו מצייתים לחוקים… אין אנו כפופים לרצונו של אדם אחר ועל כן אנו חופשיים".79
האידיאה של הדמוקרטיה שונה במקצת מזו של הליברליזם; היא מתגלמת בחברה שבה קיימת זהות מלאה בין השולטים לנשלטים. בדמוקרטיה ה"טהורה" נוטלים כלל האזרחים חלק פעיל בתהליך השוטף של קבלת ההחלטות, מבלי שיזדקקו למתווכים או לנציגים מטעמם. מובן שהדמוקרטיה המודרנית, שבה מושלים נבחרי ציבור, רחוקה מן הדגם הזה. ואמנם, כמה מהוגי הדעות המזוהים עם המסורת הדמוקרטית ראו ורואים בהסדר הייצוגי סילוף של הרעיון המונח ביסודה. הפילוסוף ז'אן ז'אק רוסו, לדוגמה, תקף בחריפות את הפרלמנטריזם האנגלי והוקיע אותו כהונאה:
הריבונות אי־אפשר שתהא מיוצגת, מאותו הטעם עצמו שאי־אפשר למסרה לידי אחר. עצמותה היא הרצון הכללי, והרצון אין לו נציגים. או שהוא אותו הרצון עצמו, או שהוא אחר: בין שני אלה אין אמצע. צירי העם אינם אפוא נציגיו, וגם אי־אפשר שיהיו; אינם אלא פקידיו. אין להם רשות לקבוע שום דבר בהחלט. החוק שהעם בעצמו לא אישר אותו הוא אפס, ואינו חוק בשום פנים. העם האנגלי חושב שהוא חופשי; הוא טועה טעות גמורה. אינו חופשי אלא בזמן שהוא בוחר את חברי בית הנבחרים; ומשנבחרו, הריהו עבד, הרי אינו ולא כלום. רגעים אחדים של חירות יש לו; אך אופן שימושו בה מוכיח, שראוי הוא שחירותו תינטל ממנו כליל.80
במציאות של המדינה המודרנית, חזון הדמוקרטיה הישירה של רוסו אינו אלא חלום באספמיה, בדיוק כמו החזרה ל"מצב טבע" אידילי, שבו בני האדם אינם כפופים למרות חיצונית; כפי שמסביר התיאורטיקן הפוליטי האיטלקי נורברטו בוביו "אין זו הצעה המתקבלת על הדעת".81 לדבריו, אפשר להיווכח "שדמוקרטיה ישירה אינה מספקת… כשבוחנים את שני המנגנונים המאפיינים אותה: האחד, אסיפה כללית של האזרחים לשם קבלת החלטות ללא מתווכים, והאחר, משאל העם. מערכת מורכבת כמו זו המודרנית אינה יכולה לתפקד רק באמצעות אחד משני המוסדות הללו, ואפילו לא באמצעות צירוף של השניים".82 אסיפת אזרחים מן הסוג שרוסו ראה בעיני רוחו היא מוסד המתאים לקהילות פוליטיות קטנות, דוגמת אתונה במאה החמישית והרביעית לפני הספירה, אך לא למדינות המונות מיליוני ועשרות מיליוני אזרחים. גם משאל עם אינו יכול לפתור את הבעיה: כאמצעי לקבלת החלטות, הוא הולם נסיבות יוצאות דופן בלבד – וגם זאת בקושי. אי־אפשר וגם לא רצוי לנהל מדינה באמצעות פנייה בלתי פוסקת אל דעת הקהל.83
לדמוקרטיה ולליברליזם משותפת אפוא ההכרה בפער הבלתי נמנע בין הפנטזיה לממשוּת. ההכרה הזאת היא היבט מכונן של הדמוקרטיה הליברלית: הלגיטימיות שלה, בעיני עצמה, נובעת מקרבתה לאידיאות של שתי ההשקפות המיוצגות בה – היא דמוקרטית במידה שהיא מעניקה לעם את האפשרות לומר את דברו מפעם לפעם וליברלית במידה שהפרטים נהנים בה מחירויות יסוד – אולם בה בעת הן מהוות עבורה מעין קואורדינטות סימבוליות שאפשר להתקרב אליהן, אך לעולם לא להתלכד עמן.
הפשרה הפרגמטית שבה מעוגנת החברה הדמוקרטית־ליברלית טוענת אותה בתחושה מתמדת של אי־נחת. מאחר שאף שלטון הניצב בראשה אינו יכול ואינו מתיימר להגשים את הפנטזיות הליברליות או את אלה הדמוקרטיות, האמון שלו הוא זוכה מצד הציבור הנו תמיד מוגבל, מותנה ונתון לשחיקה מתמדת. המשטר של הדמוקרטיה הליברלית מצוי בעצם במצב קבוע של "גירעון לגיטימיות", שעלול לגדול עם הזמן – אך לעולם לא להצטמצם מעבר לסף מסוים. המועקה הליברלית גוברת כל אימת שהמדינה כופה את מרותה על היחיד, ואילו התסכול הדמוקרטי מתעצם נוכח סירובם או אי־יכולתם של נציגי העם לתפקד כמשרתיו הנרצעים של רצון בוחריהם. "ככל שהדמוקרטיה נתפסת כסיפוק רצונו של הדמוס, כך גובר מפח הנפש שהיא מולידה" כותב קנת מינו, מרצה לפילוסופיה פוליטית בלונדון סקול אוף אקונומיקס. "ככל שהעם מפתח דעות משלו בסוגיות ציבוריות ודורש פעולה, כך נעשית האכזבה שלו לבלתי נמנעת. הפוליטיקה הופכת אז לתנודה בין הרצון הדמוקרטי לתוצאה הבלתי מספקת".87
מובן שמורת רוח ציבורית אינה תופעה בלעדית לדמוקרטיות. גם משטרים מסוגים אחרים מעוררים לפעמים התנגדות בקרב נתיניהם, בעיקר אם הם מתפקדים באופן כושל. החברה הדמוקרטית מתייחדת בכך שדחיית הסמכות – או לפחות היחס החשדני כלפיה – טבועה בה באופן הכרחי, בלא קשר לביצועיו של השלטון. במובן הזה, אפשר לתאר את הדמוקרטיה הליברלית לא רק כמשטר הסובל אי־סדר, כפי שגרסנו בפרק הקודם, אלא גם כאי־סדר הסובל משטר.
מול התנגדות קבועה במרחב הציבורי, מקדישה המדינה הדמוקרטית מאמצים ומשאבים עצומים לאישוש הלגיטימיות הנשחקת של הסדר הקיים ושל הכוחות הפועלים במסגרתו. מנגנונים גלויים וסמויים עוסקים ללא הרף ב"ייצור הסכמה", למרות שהאפקטיביות שלהם אינה מגיעה למדרגת היעילות שאותה מתארים מבקרי תרבות רדיקליים.88 ברם, האמצעי החשוב ביותר להפחת חיים מחודשים בגוף הדמוקרטי ההולך ומתעייף הוא כמובן עריכת בחירות. מבחינה מעשית, אירוע זה גורר רק לעתים רחוקות שינוי של ממש בסטטוס קוו, אולם יש לו חשיבות סמלית עצומה: בכל מערכת בחירות, השלטון "מתבטל" בידי ציבור הבוחרים ומוחלף באחר, או נולד מחדש, מלא חיוניות וכוח, כהתגלמות הרצון העממי. המכניזם האלקטורלי פועל, אם כן, כמתג המאתחל את המערכת על ידי החזרתה הזמנית לסיטואציה כמו־"אידיאלית", שבה ניתנת לעם האפשרות לנהוג כריבון דמוקרטי, או – אם לאמץ נקודת מבט ליברלית – כקיבוץ של פרטים חופשיים ממרוּת (במובן זה, הדמוקרטיה הליברלית הנה בעצמה מעין "יוצא מן הכלל" קבוע: ה"כלל" הוא בדיוק אותו יום בודד, המתרחש אחת לכמה שנים, שבו הבוחרים נוהרים לקלפיות).
הנטייה האנטי־סמכותנית הבולטת של החברה הדמוקרטית המודרנית מסבירה את רתיעתה הטבעית ממצב החירום. חברה זו רדופה ממילא על ידי אי־נחת כרונית, אך הכרזתו של מצב חירום, אפילו בנסיבות מוצדקות לחלוטין, מעמידה אותה במבחן קשה; התרחקות דרמטית כל כך מן האידיאות שלה – ולו גם באופן זמני – עלולה להחריף את גירעון הלגיטימיות של המשטר השולט בה עד לרמה כמעט בלתי נסבלת, שתפגע ביכולת הפעולה והתמרון שלו לאורך זמן. יתר על כן, מאחר שהדמוקרטיה הליברלית תופסת עצמה כמצב סופי, בניגוד למשטרים בעלי אידיאולוגיה אוטופית, המצויים תמיד "בדרך" לשלב האחרון הנכסף שלהם, היא מתקשה להצדיק מדיניות דכאנית כאמצעי זמני בלבד. כל הפרה חמורה של זכויות האדם, כל הפעלת כוח שלטוני אלים, עלולה להיתפס בעיני הציבור – או חלק גדול ממנו – כאיום ישיר על חירותו ועל רווחתו, בדיוק משום שהן יוצרות, לכאורה, מציאות קבועה. סכנה מוחשית ומיידית לביטחונה של המדינה עשויה אמנם לספק צידוק לדפוס פעולה כזה בעיני מרבית האזרחים, אך בהעדרה, מוטב לממשל הדמוקרטי לחזור במהרה ל"נורמליות" – נרגנת ככל שתהיה – במקום להסתכן באבדן התמיכה העממית ובקריסת סמכותו.
ו
ראוי לסייג: מצב החירום אינו כרוך תמיד בהשעיית הסדר המשפטי הרגיל; הוא עשוי להתקיים גם לצדו, באזורים המצויים בשליטתה של המדינה אך לא תחת ריבונותה הישירה. בסיטואציה כזאת נוצרת כפילות שלטונית בין "מרכז" דמוקרטי־ליברלי לבין "פריפריה" או תחום חיצוני, שבו פועלת המדינה כשהיא משוחררת מן הריסונים החוקתיים הרגילים. לאחר מלחמת העולם השנייה השתמשו הבריטים תכופות בכלי של מצב החירום כדי לדכא התקוממויות ותסיסות מהפכניות בפרוטקטורטים (מדינות חסות) ובקולוניות שלהם באסיה ובאפריקה.91 ההיגיון של מצב החירום האקס־טריטוריאלי גויס לאחרונה גם לשירותה של ארצות־הברית: ממשל בוש שלל מן העצירים המוחזקים בגואנטנמו זכויות משפטיות בסיסיות, בטענה שהמחנה שוכן על אדמת נכר, ולכן מצוי מחוץ לתחום סמכותם של בתי המשפט האמריקניים.92 ועם זאת, בעולם הפוסט־קולוניאלי של עידן ה"גלובליזציה", ההזדמנויות לאכיפת הסדר שלטוני מסוג זה הולכות ומצטמצמות, הן בשל הביקורת הפנימית שלה נתונה המדינה הדמוקרטית מצד החברה האזרחית ובתי המשפט, והן בשל הלחצים המופעלים עליה מבחוץ, מצד התקשורת העולמית והקהילה הבינלאומית. ספק רב אם בריטניה הייתה מסוגלת לקיים מצב חירום דוגמת זה שהפעילה במלאיה במשך 12 שנים, בין 1948 ל־1960, לו הייתה נאלצת להתמודד עם סיקור תקשורתי רחב וביקורתי, מחאות נמרצות של ארגוני זכויות אדם, דעת קהל עולמית עוינת ותביעות בבתי משפט בינלאומיים.
בפועל, אם קיימת סכנה של ממש להשחתתו של העולם הדמוקרטי, אין היא טמונה דווקא באפשרות של מצב חירום המשעה לזמן בלתי מוגבל את הסדר המשפטי, אלא בטשטוש הגבולות בין שני התחומים. תחת איום מוחשי לביטחונה של המדינה ולרווחת הציבור, עלול המשפט עצמו להזדהם בנורמות העומדות בסתירה לחירויות הפרט.93 זהו תרחיש ריאלי יותר מחזון הבלהות האפוקליפטי של מצב החירום התמידי, מאחר שהמעבר מסדר פוליטי פתוח וחופשי יחסית למשטר דכאני עשוי להתחולל במסגרתו באופן הדרגתי, כמעט מבלי משים, ובחסותו של "שלטון חוק" פורמלי.94
למרבה הצער, אין צורך להפעיל את כושר ההמצאה כדי לדמיין תהליך מעין זה; ייתכן מאוד שאנו כבר מצויים בעיצומו. ב־17 באוקטובר בשנת 2006 חתם הנשיא האמריקני ג'ורג' בוש על "חוק הוועדות הצבאיות", שאושר בהצבעה בשני בתי הנבחרים במהלך חודש ספטמבר. החוק, שנועד להסדיר את סמכויות בתי הדין הצבאיים לשפוט "לוחמי אויב בלתי חוקיים", קובע כי העצירים המוגדרים כך, ושאינם אזרחי ארצות־הברית – ואין זה משנה, לצורך העניין, אם מדובר בתושבים חוקיים אם לאו – אינם רשאים לערער על חוקיות מעצרם בפני בית משפט עצמאי או לתבוע ממנו סעד משפטי, אם לא הועמדו לדין בפני ועדה צבאית.95 לחקיקה זו משמעות מרחיקת לכת: היא שוללת מאותם עצירים את הזכות לבקש משופט להוציא צו "הביאס קורפוס" ("הביאוהו בגופו") שיש בכוחו להביא לביטול מעצרם אם אינו עומד בדרישות החוק. צו ה"הביאס קורפוס", חשוב לציין, הוא מעמודי התווך של המשפט המקובל ונחשב לאחד האמצעים החוקיים העתיקים והיעילים ביותר להבטחת חירויות הפרט. החוקה האמריקנית קובעת במפורש כי הזכות לצו זה לא תושעה, "אלא אם ידרוש זאת ביטחון הציבור במקרים של מרד או פלישה".96 למותר לציין שתנאים אלו לא התקיימו בעת ש"חוק הוועדות הצבאיות" נכנס לתוקף.
ישראל היא, ללא ספק, אנומליה משפטית: מדינה המצויה מחוסר ברירה במצב חירום מתמשך, ובכל זאת שומרת על כללי הדמוקרטיה הבסיסיים – הישג לא מבוטל, בהתחשב בנסיבות;103 ספק רב אם מדינות שידעו אי פעם "נורמליוּת" – שהתנסו, במילים אחרות, במשהו אחר מלבד מצב חירום – היו מסוגלות לנהל משחק כפול כזה לאורך תקופה ארוכה כל כך. אבל התרבות השלטונית בישראל אינה בריאה ובשנים האחרונות ניתן להתרשם כי היא הולכת ומידרדרת. נוכח התפשטותן של נורמות ציבוריות קלוקלות במערכת הפוליטית, ייתכן שהגיע הזמן לשקול מחדש כמה מסמכויות החירום הרחבות הנתונות בידי מנהיגי המדינה; בתנאים מסוימים, הן עלולות להפוך לנשק המופנה לא רק נגד אויבי ישראל, אלא גם נגד יריביו הפוליטיים של השלטון.
בסיכומו של דבר, מצב החירום הנו כורח מגונה, וכך גם יש להתייחס אליו. משטרים דמוקרטיים צריכים להפעילו רק אם אין לרשותם דרכים אחרות, יעילות באותה מידה, לטיפול בסכנות הנשקפות להם. עליהם לתמרן בזהירות בין שתי אופציות לא־רצויות – בין אכיפת מצב חירום קבוע ובין הטמעתו בחוק עצמו – ולשמר במידת האפשר את המתח, החיוני כל כך, בין הכלל ה"נאור", התקף בעתות שלום, לחריג הדכאני, המופעל בזמן מצוקה. הדמוקרטיה הליברלית, יותר מכל צורת משטר אחרת, מסוגלת להתמודד בהצלחה עם האתגר הזה, משום שהרתיעה ממצב החירום טבועה, כפי שהראינו, ביסודותיה הפוליטיים והמשפטיים. אמת, אפשר שהדבר עושה אותה לפגיעה יותר בפני מבקשי רעתה – אך גם למטרה ששווה להילחם עליה ובעבורה.
אסף שגיב הוא עורך בכיר ב.
הערות
1. ראה טיטוס ליוויוס, תולדות רומא, תרגמה שרה דבורצקי, ספר ב (ירושלים: מוסד ביאליק, תשל"ב), עמ' 105–106.
2. Nomi Claire Lazar, “Making Emergencies Safe for Democracy: The Roman Dictatorship and the Rule of Law in the Study of Crisis Government,” Constellations 13:4 (December 2006), pp. 506-521.
3. שני הדיקטטורים האחרונים, מבחינה פורמלית, היו לוקיוס קורנליוס סולה וגאיוס יוליוס קיסר. בניגוד לקודמיהם, השניים הוכרזו דיקטטורים לכל ימי חייהם ושלטו ברומא כעריצים. בכך תרמו תרומה מכרעת לשקיעתה של הרפובליקה ולסלילת הדרך לשלטון הקיסרי.
4. ב־13 בנובמבר 2001 הוציא ג'ורג' בוש צו צבאי נשיאותי ל"מעצר, טיפול ושיפוט של לא־אזרחים מסוימים במלחמה נגד הטרור" (“Detention, Treatment, and Trial of Certain Non–Citizens in the War Against Terrorism”). בכפוף לצו זה החלו זרועות הביטחון של ארצות־הברית לעצור חשודים בהשתייכות לארגונים דוגמת הטאליבן ואל־קאעידה, רובם באפגניסטן ומיעוטם במקומות דוגמת מצרים, בוסניה, אינדונזיה, תאילנד וגמביה. הממשל האמריקני הגדיר חשודים אלו כ"לוחמי אויב" (enemy combatants), שאינם זכאים להגנה על פי אמנת ז'נבה מאחר שאינם משתייכים לצבא סדיר או אף לארגון גרילה (בית המשפט העליון האמריקני פסק ביוני 2006 נגד פרשנות זו. ראה הערה 36 להלן). מרבית העצורים מוחזקים במחנה הצבא בגואנטנמו שבקובה, ומשום כך גם אינם נהנים מן הזכויות המוקנות לאסירים בבתי כלא על אדמת ארצות־הברית. באוקטובר 2006 דיווחה רשת החדשות msnbc שמתוך 775 עצורים שהובאו לגואנטנמו, כ־340 שוחררו והוחזרו לארצותיהם, 110 מועמדים לשחרור, ומעט יותר משבעים אמורים לעמוד למשפט. לפי הנתונים האלה, כ־250 איש יוסיפו לשהות אפוא במעצר ללא הגבלת זמן. “In Limbo: Cases Are Few Against Gitmo Detainees: Only About 70 Out of 775 Will Face Military Trials,” msnbc, October 24, 2006. קיומם של מתקנים סודיים של הסי־איי־אי, שבהם מוחזקים בחשאי חשודים בפעילות טרוריסטית, נחשף בידי הוושינגטון פוסט ב־2 בנובמבר, 2005. מתקנים אלו, המכונים גם "אתרים שחורים" (black sites), מפוזרים בכל רחבי העולם – באסיה, במזרח התיכון, באפריקה, באירופה ובאוקיאנוס ההודי. לפי הוושינגטון פוסט, הסי־איי־אי מחזיק כמאה עצורים בשמונה "אתרים שחורים", אך מספרם המדויק אינו ידוע, והוא ככל הנראה גבוה יותר. Dana Priest, “CIA Holds Terror Suspects in Secret Prisons,” Washington Post, November 2, 2005. לדיון מקיף בסוגיה ראה גם באתר של ארגון "אמנסטי אינטרנשיונל": http://web.amnesty.org/library/index/engpol300032006.
5. ההוראה הנשיאותית הסודית, שעליה חתם בוש בשנת 2002, מאפשרת לאן־אס־אי לצותת לשיחות ולתכתובות בינלאומיות שאותן מנהלים אזרחים אמריקנים מארצות־הברית גופא, מבלי להזדקק לצורך זה לצו של בית משפט. “Bush Lets U.S. Spy on Callers Without Courts,” New York Times, December 16, 2005, p. A1.
6. כך, לדוגמה, בנאום שנשא הנשיא בוש עצמו ב־6 בספטמבר, 2006 ושבו הודה באופן רשמי בקיומם של מתקני המעצר החשאיים המופעלים על ידי הסי־איי־אי. “Bush: Top Terror Suspects to Face Tribunals,” CNN, September 7, 2006.
7. ראה בהקשר זה את דו"ח Human Rights Watch על ההתפתחויות בבריטניה בשנת 2001, http://hrw.org/wr2k2/europe21.html.
8. ראה “Riot Emergency Brings Back Curfew Laws of the Colonial Age,” Times Online UK, November 9, 2005, www.timesonline.co.uk/article/0,,135091863895,00.html; “Troubled France Still Ill at Ease,” BBC News, January 4, 2006, at http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/4581332.stm.
9. Giorgio Agamben, State of Exception, trans. Kevin Attell (Chicago: University of Chicago, 2005), pp. 2-3 (להלן מצב חירום).
10. Michael Hardt and Antonio Negri, Empire (Cambridge, Mass.: Harvard, 2000), p. 38. רעיון זה מפותח ביתר הרחבה, על רקע המערכה האמריקנית נגד הטרור, בספרם השני, שיצא לאור ב־2004, Michael Hardt and Antonio Negri, Multitude: War and Democracy in the Age of Empire (New York: Penguin, 2004).
11. Judith Butler, Precarious Life: The Powers of Mourning and Violence (London: Verso, 2004), p. 92 (להלן חיים שבריריים).
12. סלבוי ז'יז'ק, ברוכים הבאים למדבר של הממשי: חמש מסות על ה־11 בספטמבר ואירועים סמוכים, תרגמה רינה מרקס (תל אביב: רסלינג, 2002), עמ' 118.
13. בניגוד לגישה הרווחת, המקבילה את המצב החירום המודרני למוסד הרומי של הדיקטטורה החוקתית, אגמבן מאתר את מקורותיו בשני מושגים משפטיים אחרים מתקופת הרפובליקה: ה־senatus consultum ultimum, צו של הסנאט המעניק לקונסולים כוח בלתי מוגבל כדי לדכא מרידה, וה־iustitium, מונח שציין במקורו השעיה של העיסוק הלגאלי (ומאוחר יותר תקופה של אבל ציבורי). אגמבן, מצב חירום, עמ' 41–51.
14. במאמר זה נתמקד בסמכויות חירום בעלות אופי אכזקוטיבי. על פי מודל זה, המשפט מסמיך את הרשות המבצעת לנקוט את הפעולות הנחוצות להגנה על המדינה מפני סכנות כמו פלישה, מרידה או משבר כלכלי, אולם אינו מתיר לה לחוקק חוקים. להבחנה העקרונית בין סמכויות חירום אכזקוטיביות לסמכויות חקיקת־חירום ולסקירה היסטורית של מוסדות מצב החירום, ראה מנחם הופנונג, ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק 1948–1991 (ירושלים: נבו, תשל"א), עמ' 33–49.
15. היחס בין הכלל לחריג נידון בהומו סאקר, חיבורו המדובר ביותר של ג'ורג'יו אגמבן. במוקד עיונו של אגמבן עומד לא רק המצב היוצא מן הכלל, אלא גם ההוצאה מן הכלל, כלומר אקט ההדרה שמפשיט יחידים או קבוצות מן ההגנה של החוק והופך אותם למעשה ל"חיים חשופים" בפני האלימות השרירותית של המדינה. אגמבן מציין סטטוס זה במונח "הומו סאקר", הלקוח מן החוק הלטיני העתיק. על פי המשפט הרומי, הומו סאקר הוא מי שביצע עבירות מסוימות כנגד האלים ונענש בהרחקתו מן הקהילה ובתיוגו כאדם שניתן להרגו ללא סנקציה (אך לא להקריבו לאלים). לטענת אגמבן, החיים המופקרים של ההומו סאקר הנם עתה נחלתם של כל בני האדם החיים במרחב של ה"מחנה" – ובמושג הזה הוא כורך יחדיו את אושוויץ, גואנטנמו ובלאטה – שהוא, מסתבר, ה־פרדיגמה של השלטון בעידן המודרני, הן במשטרים הטוטליטריים והן בדמוקרטיות. ראה ג'ורג'יו אגמבן, "הומו סאקר: הכוח הריבוני והחיים החשופים", תרגמו נמרוד אביעד ומוניקה פולק, בתוך טכנולוגיות של צדק: משפט, מדע וחברה, עורך שי לביא (תל אביב: רמות, תשס"ג), עמ' 395–434. יש לציין שהתרגום לעברית הוא חלקי בלבד. לתרגום מלא לאנגלית ראה Giorgio Agamben, Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, trans. Daniel Heller–Roazen (Stanford: Stanford University, 1998).
16. ולטר בנימין, לביקורת הכוח, תרגמה דנית דותן (תל אביב: רסלינג, 2006), עמ' 34.
17. אגמבן מציג טיעון ברוח זו, כאשר הוא כותב כי "הסדר המשפטי אינו מציג עצמו מלכתחילה כמטיל סנקציה על הפרה עובדתית של החוק, אלא מכונן עצמו למעשה באמצעות הישנות אותו מעשה עצמו ללא כל סנקציה, דהיינו, כמקרה יוצא מן הכלל. אין זה עונש על המעשה הראשון, אלא ייצוג של הכלתו בסדר המשפטי, אלימות כעובדה משפטית בראשיתית (permittit enim lex parem vindictam: 'מכיוון שהחוק מאפשר נקמה הוגנת'). במובן זה, היוצא מן הכלל הוא הצורה הבראשיתית של המשפט". ראה אגמבן, "הומו סאקר", בתרגום לעברית, עמ' 403 ובתרגום לאנגלית, עמ' 26.
18. ריצ'רד אוברי, הדיקטטורים: גרמניה של היטלר, רוסיה של סטלין, תרגם אריה חשביה (תל אביב: עם עובד, תשס"ו), עמ' 407–408.
19. אוברי, הדיקטטורים, עמ' 88.
20. בנימין, לביקורת הכוח, עמ' 36.
21. בהרצאה שהקדיש לניתוח הטקסט של בנימין, ביאר הפילוסוף הצרפתי ז'אק דרידה את הטיעון: "הפרלמנטים חיים בשכחת האלימות שנולדו ממנה. התכחשות שכחנית זו אינה מסגירה חולשה פסיכולוגית, היא שזורה במעמדם ואפילו במבנה שלהם. לפיכך, במקום להגיע להחלטות בעלות מידות ופרופורציות התואמות אלימות זו של השלטון וראויות לה, הם עוסקים בפוליטיקה צבועה של פשרה. מושג הפשרה, ההתכחשות לאלימות הגלויה, ההישענות על אלימות סמויה – כל אלה שייכים לרוח האלימות, ל"מנטליות של האלימות"... הדוחפת להסכין עם אילוציו של היריב על מנת להימנע מן הגרוע ביותר, ובה בעת הם גם אומרים לעצמם, בלוויית אנחת פרלמנטרים, שזה אמנם אינו אידיאלי וכי ודאי יכול היה להיות טוב יותר אחרת, ובכל זאת אי־אפשר היה לנהוג אחרת. הפרלמנטריזם שרוי אפוא באלימות של הסמכות ובוויתור על האידיאל. הוא נכשל בפתירת עימותים פוליטיים בדיבור, בהתדיינות, בהתייעצות לא־אלימה, או לסיכום – בהפעלת דמוקרטיה ליברלית". ז'אק דרידה, תוקף החוק, תרגמה הילה קרס (תל אביב: רסלינג, 2006), עמ' 127.
22. ראוי לעמוד בנקודה זו על הבחנה עקרונית: בעוד שהתיאוריה של ג'ון לוק נחשבת לאבן פינה בהגות הליברלית ובמשנתו של תומס הובס ניתן לאתר אלמנטים שהשפיעו עם הזמן על התגבשות הרעיון הליברלי, הרי שתיאורית האמנה החברתית של ז'אן ז'אק רוסו, המעלה על נס את "הרצון הכללי" של העם, שייכת למסורת פוליטית אשר סללה את הדרך לטוטליטריות. ראה בהקשר זה את מחקרו הקלאסי של יעקב טלמון, ראשיתה של הדמוקרטיה הטוטאליטרית (תל אביב: דביר, תשט"ו), עמ' 35–45.
23. דייוויד יום, "על האמנה המקורית", תכלת 22 (חורף התשס"ו), עמ' 96. באופן דומה ביקר הוגה הדעות הצרפתי מישל פוקו את תרומתו של תומס הובס, ש"הציל את תורת המדינה" בהציגו את האמנה כתופעה פוליטית ראשונית וקודמת לכל מלחמה ולכל כיבוש. "זוהי כמובן הסיבה לכך שפילוסופיית הזכות גמלה להובס בהכתירה אותו ל'אבי הפילוסופיה הפוליטית'", העיר פוקו בציניות אופיינית. Michel Foucault, Society Must Be Defended: Lectures at the Collge de France, 1975-1976, trans. David Macey (London: Penguin, 2004), p. 99.
24. תיאוריות האמנה המודרניות אינן מתיימרות לספק נראטיב היסטורי, או כמו־היסטורי, אלא להציע מסגרת תיאורטית שתאפשר מענה לשאלות הנוגעות לצדק חברתי, ללגיטימציה של הסדר המדיני ולמשמעותן של התחייבויות פוליטיות. ראה לדוגמה John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard, 1971); David Gauthier, Morals by Agreement (Oxford: Oxford, 1986); Thomas M. Scanlon, What We Owe to Each Other (Cambridge, Mass.: Harvard, 1998.
25. בהקשר של מסופוטמיה ראה למשל משה ויינפלד, משפט וצדקה בישראל ובעמים: שוויון וחירות בישראל העתיקה על רקע מושגי צדק חברתי במזרח הקדום (ירושלים: מאגנס, תשמ"ה); בהקשר של מצרים הפרעונית ראה Anna Mancini, Ma’at Revealed: Philosophy of Justice in Ancient Egypt (New York: Buenos Books America, 2004).
26. לדיון בגלגוליו הפילוסופיים של רעיון שלטון החוק מאפלטון ואריסטו ועד לימינו ראה John Morrow, History of Political Thought: A Thematic Introduction (London: Macmillan, 1998), pp. 274-295.
27. הניסוח הקלאסי של רעיון זה מופיע אצל המשפטן האנגלי אלברט וון דייסי. לדברי דייסי, שלטון החוק פירושו "בראש ובראשונה, עליונות מוחלטת או קדימות של המשפט הרגיל לעומת השפעתו של כוח שרירותי, והוא מוציא מכלל אפשרות קיומן של שרירותיות, של פררוגטיבה או אפילו של סמכות בעלת שיקול דעת נרחב בידי הממשלה". Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (London: Macmillan, 1961), p. 202.
הגדרתו של דייסי מתייחסת להיבט המהותי של שלטון החוק, שיש להבחינו מן ההיבט הפורמלי, המתמקד בכפיפות של רשויות השלטון להוראות המשפט. לבירור המובן המהותי של שלטון החוק ולסקירת הספרות המשפטית העוסקת בנושא, ראה ליאון שלף, מרות המשפט ומהות המשטר: על שלטון החוק, שיטת הממשל ומורשת ישראל (תל אביב: פפירוס, 1996), עמ' 31–59.
28.Benjamin Constant, Political Writings, ed. and trans. Biancamaria Fontana (Cambridge: Cambridge, 1988), p. 292 (להלן כתבים פוליטיים).
29. קונסטאן, כתבים פוליטיים, עמ' 135.
30. התייחסות לסוגיה מופיעה כבר אצל אבי התיאוריה הליברלית ג'ון לוק. במסכת השנייה מתייחס לוק ל"זכות המיוחדת" (פררוגטיבה) – סמכות חוץ־משפטית לשעת חירום, שבה מחזיק השליט. לדבריו, "סמכות זו לפעול לטובת הציבור לפי שיקול דעתו של אדם, ללא הוראת החוק ולפעמים אף בניגוד אליו, היא הקרויה זכות מיוחדת. כי יש צורות ממשל ששם אין הרשות המחוקקת מתמדת בכל עת בקיומה, וברגיל רבת־אנשים היא יתר על המידה. ומתוך כך גם אטית מכפי מידת הזריזות הדרושה לביצוע; וכן מן הנמנע לחזות מראש ומתוך כך לדאוג בעזרת חוקים לכל המקרים והצרכים העלולים להטריד את הציבור, או לחוקק חוקים שלא יגרמו נזק אם יבוצעו ברוב חומרה בכל מקרה וביחס לכל מי שייתקל בהם; ועל כן ניתן החופש ביד הרשות המבצעת לעשות כראות עיניה דברים רבים שאין החוקים קובעים אותם". ג'ון לוק, המסכת השנייה על הממשל המדיני, תרגם יוסף אור (ירושלים: מאגנס, תשי"ט), עמ' 123.
31. לסקירת הספרות התיאורטית הליברלית מן הזמן האחרון העוסקת בבעיית מצב החירום לאור הפרדיגמה של שלטון החוק, ראה William Scheuerman, “Emergency Powers and the Rule of Law After 9/11,” Journal of Political Philosophy 14:1 (2006), pp. 61-84.
32. בספרו על הכוח המכונן ("יוצר החוק") ומקומו במחשבה הפוליטית, מעיר אנטוניו נגרי כי "מנקודת המבט של האידיאולוגיה הליברלית והקונסטיטוציונליסטית, הכוח המכונן כפוף למעשה לאש הביקורת ולהגבלות מוסדיות... הקונסטיטוציונליזם מציב עצמו כתיאוריה וכפרקטיקה של ממשלה מוגבלת: מוגבלת על ידי הפיקוח השיפוטי על פעולות אדמיניסטרטיביות ומעל לכל מוגבלת באמצעות ארגונו של הכוח המכונן בידי החוק". Antonio Negri, Insurgencies: Constituent Power and the Modern State, trans. Maurizia Boscagli (Minneapolis: University of Minnesota, 1999), p. 10.
33. Kim Lane Scheppele, “Law in a Time of Emergency: States of Exception and the Temptations of 9/11,” University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 6:5 (May 2004), pp. 1001-1083
34. יש להודות שעימותים מן הסוג הזה לא אירעו בעבר לעתים מזומנות, אף שעצם הפוטנציאל להתרחשותם עשוי לשמש לעתים כגורם מרתיע מנקודת מבטו של השלטון. ראה בהקשר זה מחקרו של ג'ורג' אלכסנדר על תפקודם המאכזב של בתי משפט במצבי חירום בשמונה מדינות המזוהות עם מסורת המשפט המקובל (אנגליה, ארצות־הברית, קנדה, ניו זילנד, אוסטרליה, הודו, אירלנד ודרום אפריקה), George J. Alexander, “The Illusory Protection of Human Rights by National Courts During Periods of Emergency,” Human Rights Law Journal 5:1 (1984), pp. 1-65.
35. פסק דין ראסול נ' בוש, שהתקבל ב־29 ביוני 2004: Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004).
36. פסק דין חאמדאן נ' רמספלד, שהתקבל ב־29 ביוני 2006: Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. ___ (2006).
37. פסק דין חאמדי נ' רמספלד, שהתקבל ב־28 ביוני 2004: Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004).
38. לעיון בפסק הדין המלא ראה http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=03–6696&friend.
39. עם עלייתו של היטלר לשלטון ב־1933 הפך קרל שמיט, משפטן בעל שם ויועץ לשעבר לממשלת ויימאר, לנאציונל־סוציאליסט "מושבע". מעורבותו במפלגה הגיעה לסיומה ב־1936, כאשר ביטאון האס־אס חשף את העמדות האנטי־נאציות שבהן החזיק לפני 1933 והוקיע אותו כאופורטוניסט. לאחר מלחמת העולם השנייה נאסר על קרל שמיט ללמד בגרמניה והוא התמקד במחקר ובכתיבה, עד למותו ב־1985, בגיל 97.
40. קרל שמיט, תיאולוגיה פוליטית: ארבעה פרקים על תורת הריבונות, תרגם רן הכהן (תל אביב: רסלינג, 2005), עמ' 26.
41. שמיט, תיאולוגיה פוליטית, עמ' 25. במקור הגרמני נעשה שימוש במושג ausnahmezustand, שפירושו המדויק הוא "היוצא מן הכלל".
42. שמיט, תיאולוגיה פוליטית, עמ' 26–27.
43. שמיט, תיאולוגיה פוליטית, עמ' 32.
44. ראה סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה, העוסק ב"הכרזת מצב חירום".
45. ראה בעניין זה מזכר שהגיש ג'ון בל, מומחה למשפט השוואתי ואירופי מאוניברסיטת קיימברידג', לוועדת החוקה של בית הלורדים בפרלמנט הבריטי בדצמבר 2005: www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldselect/ldconst/236/5120706.htm.
46. Ernst Kantarowicz, The King’s Two Bodies: A Study in Mediaeval Political Theology (Princeton, N.J.: Princeton, 1957).
47.Claude Lefort, The Political Forms of Modern Society: Bureaucracy, Democracy, Totalitarianism, ed. John B. Thompson (Cambridge, Mass: MIT Press, 1986), pp. 303-304 (להלן הצורות הפוליטיות של החברה המודרנית).
48. עדי אופיר, "בין קידוש החיים להפקרתם: במקום מבוא להומו סאקר", בתוך טכנולוגיות של צדק: משפט, מדע וחברה, עמ' 377.
49. ראה בעניין זה ארנון גוטפלד, "הנשר נגד השמש מבית: מחנות הסגר ומעצר בארצות־הברית במלחמת העולם השנייה", זמנים 52 (אביב 1995), עמ' 67–79.
50. פסיקותיו של בית המשפט העליון בשאלת ההסגר העניקו בדרך כלל גיבוי למדיניות הממשל האמריקני. בפסק הדין הידוע ביותר (לשימצה) בעניין קורמאטסו נ' ארצות־הברית קבע בית המשפט, ברוב של שישה שופטים נגד שלושה, כי הנשיא והקונגרס לא חרגו מסמכותם כאשר הורו על גירושם ובידודם של היפנים האמריקנים, וכי הצורך להגן על האומה מפני ריגול גובר על זכויותיו האזרחיות של פרד קורמאטסו, אמריקני ממוצא יפני שסירב לפנות את מגוריו בקליפורניה. לטקסט המלא של פסק הדין ראה http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=323&invol=214.
51. תיאור מפורט של הדיונים והעימותים שהתקיימו בצמרת הממשל האמריקני סביב הסוגיה ניתן למצוא אצל Greg Robinson, By Order of the President: FDR and the Internment of Japanese Americans (Cambridge, Mass: Harvard, 2001).
52. Civil Liberties Act of 1988. לטקסט המלא ראה www.civics־online.org/library/formatted/texts/civilact1988.html.
53 .מובן שיש הבדל תהומי בין התנאים ששררו במחנות ההסדר האמריקניים למחנות הריכוז הנאציים. לשוכני המחנות היפנים הייתה האפשרות ללמוד, לעבוד או להצטרף לצבא. אף שהווי המחנות היה קשה, לא שררה בהם חרפת רעב ולא בוצעו בהם מעשי זוועה מצד השלטונות. גוטפלד, "הנשר נגד השמש מבית", עמ' 77.
55. חזון כזה יכול להדריך גם חברה הרואה עצמה דמוקרטית, אם כי לא ליברלית. לפי ההבחנה הידועה שהציע ההיסטוריון יעקב טלמון, דמוקרטיה ליברלית, מן הסוג שהתפתח באנגליה ובארצות־הברית, "רואה… במשטרים המדיניים סידורים פרגמטיים לצורך השעה", ולעומתה הדמוקרטיה הטוטליטרית, שהונהגה, למשל, בצרפת לאחר המהפכה, מניחה "שקיימת אמת אחת ויחידה בפוליטיקה", ועל כן היא "מודרכת על ידי חזון של סדר דברים מושלם, הרמוני, בחינת יעוד של אחרית הימים; ובני אדם כאילו בעל כורחם שואפים אליו וסופם להגיע אליו". טלמון, ראשיתה של הדמוקרטיה הטוטאליטרית, עמ' 1.
56. התיאורטיקן הסלובני סלבוי ז'יז'ק מציע בהקשר הזה תיאור פסיכואנליטי של התהליך המאפשר ל"בניין הסוציו־אידיאולוגי" לשמור על עקביותו באמצעות טיפוחה של "פנטזיה" התובעת הקרבה של מכשול דמיוני. לדבריו, "ה'פנטזיה' מצביעה על מרכיב 'מזדקר' שלא ניתן לשלבו בתוך המבנה הסימבולי הנתון, ויחד עם זאת, בדיוק ככזה הוא מכונן את זהותו... אשליית ההקרבה היא כי ויתור על האובייקט יעניק נגישות לשלמות שלא נפגמה. בשדה האידיאולוגי, פרדוקס זה מוצא את ביטויו המובהק בתפיסה האנטישמית של היהודי. על הנאצי להקריב את היהודי כדי שיוכל לפרנס את האשליה שה'עלילה היהודית' לבדה היא שמונעת את הכינון של... החברה כשלמות אורגנית והרמונית". סלבוי ז'יז'ק, תיהנו מהסימפטומים: הוליווד על ספת הפסיכולוג, תרגמה רוני ידור (תל אביב: ספרית מעריב, תשס"ד), עמ' 102–103.
57.Hannah Arendt, The Origins of Totalitarianism (New York: Harcourt, 1951), p. 122 .
58. אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי, הפדרליסט, תרגם אהרן אמיר (ירושלים: הוצאת שלם, 2001), עמ' 47, ההדגשה במקור.
59. המילטון, מדיסון וג'יי, הפדרליסט, עמ' 49.
60. המושג "חברה אזרחית" עבר מספר גלגולים במרוצת הדורות והוא מופיע בהקשרים שונים אצל הוגי דעות כלוק, מונטסקייה, אדם סמית, הגל, דה־טוקוויל ומרקס. לצורך העניין, השימוש בו במאמר זה מבוסס על המובן הרווח של המונח מאז אמצע המאה התשע־עשרה. לסקירה מקיפה של רעיון החברה האזרחית וההיסטוריה הפילוסופית והסוציולוגית שלו ראה, בין היתר: Michael Edwards, Civil Society (Cambridge: Polity, 2004); Adam B. Seligman, The Idea of Civil Society (Princeton, N.J.: Princeton, 1992); John Ehrenberg, Civil Society: The Critical History of an Idea (New York: New York University, 1999).
61. עדי אופיר כותב כי "החברה האזרחית... אינה מערכת נוספת של התקשרות ותקשורת, אלא זירה לפעולות התקשרות ותקשורת המתנהלות ברשתות שהמוּבנוּת שלהן קטנה ולא יציבה, ולהשתרגותן אופי אקראי וארעי יחסית... לרשתות המתקיימות בחברה האזרחית ולזירות המאבק המתנהלות בה אין גבול חיצוני ברור, כזה שקודם לפעולות ההתקשרות או התקשורת וקובע אותן מבחוץ; אין להן גם חוקיות פנימית ברורה הקובעת מראש מושאים למאבק ופרסים בתחרות, הירארכיה של עמדות, מנגנונים של הרחקה ואפיקים לגיטימיים להפעלת כוח, וכיוצא באלה – אילוצים אלה קיימים, כמובן, אבל הם אינם מוטלים על האינטראקציה מראש אלא נקבעים במהלכה". עדי אופיר, "חברה אזרחית בעיר ללא הפסקה", בתוך ישראל: מחברה מגויסת לחברה אזרחית?, עורכים יואב פלד ועדי אופיר (ירושלים: מכון ון ליר, תשס"א), עמ' 147.
62. יעל ישי, בין גיוס לפיוס: החברה האזרחית בישראל (ירושלים: כרמל, תשס"ד), עמ' 28.
63. אלכסיס דה־טוקוויל, הדימוקראטיה באמריקה, תרגמו יוחנן טברסקי וישראל מרגלית (ירושלים: מוסד ביאליק, תש"ל), עמ' 149.
64. ראה למשל Jeffrey Isaac, “Civil Society and the Spirit of Revolt,” Dissent 40:3 (Summer 1993), pp. 356-361.
65. אנטוניו גרמשי, על ההגמוניה: מבחר מתוך "מחברות הכלא", תרגם אלון אלטרס (תל אביב: רסלינג, 2004), עמ' 100.
66. גרמשי, על ההגמוניה, עמ' 104.
67. מן הטעם הזה, גרמשי סבר שעל המעמדות המדוכאים במדינה הקפיטליסטית המערבית לנהל תחילה מלחמת חפירות בתוך החברה האזרחית גופא, כדי לזכות בה ב"הגמוניה" – מושג הממלא תפקיד מרכזי במחשבתו – ומעמדה זו להביא להפלת השלטון הפוליטי.
68. סקירה מרתקת וטבולה באירוניה של מהלך האירועים אפשר למצוא אצל: David Caute, The Year of the Barricades: A Journey Through 1968 (New York: Harper & Row, 1988).
69. לפור, הצורות הפוליטיות של החברה המודרנית, עמ' 308–309.
70.governmentality – מונח המורכב מן המלים "ממשל" (government) ו"מנטליות".
71. פוקו מבחין אמנם בין גוורנמנטליות לריבונות כשני דפוסים שונים של כוח, והוא אכן רומז שהראשון מאוחר לשני, אך הוא קובע גם כי השניים עשויים להתקיים יחדיו, בו בזמן. "הריבונות עוד רחוקה מלהתחסל על ידי האומנות החדשה של הממשל...", הוא כותב, "נהפוך הוא, בעיית הריבונות נעשית דוחקת מאי פעם". Michel Foucault, “Governmentality,” trans. Rosi Braidotti, revised by Colin Gordon, in Graham Burchell, Colin Gordon, and Peter Miller, eds., The Foucault Effect: Studies in Governmentality (London: Harvester Wheatsheaf, 1991), p. 101 (להלן "גוורנמנטליות").
72. פוקו, "גוורנמנטליות", עמ' 103.
73. חשוב להדגיש: המרחב שבו מוכרז מצב החירום אינו נטול סדר. ההפך הוא הנכון: כאשר החוק מסיג עצמו מן המרחב הזה, הכוח העירום של המדינה שולט בו ביתר שאת. קרל שמיט עמד על נקודה זו בכתבו: "הואיל ומצב החירום שונה בכל זאת מאנרכיה ומכאוס, הרי מבחינה משפטית עדיין שורר סדר, גם אם לא סדר משפטי". שמיט, תיאולוגיה פוליטית, עמ' 32.
74. בעניין המתח בין ליברליזם לדמוקרטיה ראה, למשל, Fareed Zakaria, The Future of Freedom: Illiberal Democracy at Home and Abroad (New York: W.W. Norton, 2003).
75. לוק, על הממשל המדיני, עמ' 4.
76. לוק, על הממשל המדיני, עמ' 93–97.
77. לוק, על הממשל המדיני, עמ' 182.
78. האבחנה הזאת נכונה בעיקר לגבי הליברליזם הקלאסי, ששאף למינימליזציה של סמכויות המדינה. הוגי הדעות המזוהים עם מסורת זו הם ג'ון סטיוארט מיל, ישעיה ברלין, פרידריך האייק ורוברט נוזיק. "הליברליזם המודרני", שאימץ סדר יום סוציאל־דמוקרטי, מייעד למוסדות המדינה תפקידים נרחבים יותר, לצורך יישומו של צדק חלוקתי. הוא מזוהה בעיקר עם הגותם של ג'ון רולס, רונלד דבורקין, ברוס אקרמן ותומס נאגל.
79.Friedrich August von Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago: University of Chicago, 1960), p. 153 .
80. ז'אן ז'אק רוסו, על האמנה החברתית, תרגם יוסף אור (ירושלים: מאגנס, 1967), עמ' 142.
81. נורברטו בוביו, עתיד הדמוקרטיה, תרגמה דליה עמית (ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2003), עמ' 26.
82. בוביו, עתיד הדמוקרטיה, עמ' 36.
83. בוביו, עתיד הדמוקרטיה, עמ' 36–37.
84. המילטון, מדיסון וג'יי, הפדרליסט, עמ' 47.
85. המילטון, מדיסון וג'יי, הפדרליסט, עמ' 48.
86.Joseph Alois Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (London: Allen & Unwin, 1976), p. 295 .
87. Kenneth Minogue, “Democracy as a Telos,” in Ellen Frankel Paul, Fred D. Miller Jr., and Jeffrey Paul, eds., Democracy (Cambridge: Cambridge, 2000), p. 213.
88. הביטוי "ייצור הסכמה" מזוהה בעיקר עם טיעוניו של הבלשן והאינטלקטואל הרדיקלי נועם חומסקי, הגורס כי זוהי הפונקציה העיקרית של התקשורת במדינות המערב, המשרתת ככלי תועמלני בידי הכוחות ההגמוניים באותן חברות, ובעיקר הממשלות והתאגידים הגדולים. ראה Noam Chomsky and Edward S. Herman, Manufacturing Consent: The Political Economy of the Mass Media (New York: Pantheon, 1988).
89. בנוסף לדוגמאות המפורסמות ביותר לתמורה פוליטית כזאת – קריסתה של הדמוקרטיה האיטלקית ב־1922 ושל רפובליקת ויימאר ב־1933 – אפשר להזכיר גם את גורלן העגום של הדמוקרטיות אשר נוסדו במזרח אירופה לאחר מלחמת העולם הראשונה, והוחלפו ברובן בדיקטטורות ובמדינות משטרה. כישלונה של הדמוקרטיה במרכז אירופה ובמזרחה בין שתי מלחמות העולם נבע ממספר גורמים, ובראשם החרדה המידבקת מפני עליית כוחו של הקומוניזם, שפעלה כזרז לעליית כוחות לא־דמוקרטיים; פערים חברתיים ומעמדיים עמוקים; בירוקרטיה מושחתת; שיטת ייצוג פוליטית לא־הולמת ומתחים בין קבוצות אתניות. למרבה הצער, כמה מן התנאים הללו מוסיפים להתקיים במדינות מזרח אירופה גם היום, לאחר קריסת הגוש הסובייטי, ולאיים על עתיד הדמוקרטיה באזור. ראה Hugh Seton–Watson, Eastern Europe Between the Wars, 1918-1941 (New York: Harper, 1967); Karl J. Newman, European Democracy Between the Wars, trans. Kenneth Morgan (Notre Dame, Ind.: University of Notre Dame, 1971).
90. איום הטרור הגלובלי, שעמו מתמודד המערב הדמוקרטי בזמן הנוכחי, עדיין לא הגיע לדרגת חומרה שניתן להחשיבה כ"שינוי דרמטי לרעה" והשפעתו על תנאי החיים היומיומיים בארצות־הברית ובאירופה עדיין אינה משמעותית. יחד עם זאת, אם יתגשם אחד מן התסריטים האפוקליפטיים המוזכרים מדי פעם בהקשר הזה בחוגים ביטחוניים ובכלי התקשורת – האפשרות כי ארגון טרור יניח את ידיו על נשק להשמדה המונית, למשל – הערכה זו, ותוצאותיה המעשיות, עלולות להשתנות.
91. לסינתזה בין התיאוריה הביקורתית על מצב החירום, מבית מדרשו של אגמבן, לשיח הפוסט־קולוניאלי, ראה יהודה שנהב, "חללי ריבונות, החריג ומצב החירום: לאן נעלמה ההיסטוריה האימפריאלית?", תיאוריה וביקורת 29 (סתיו 2006), עמ' 205–218.
92. עמדה זו נדחתה על ידי בית המשפט העליון האמריקני בפסק דין ראסול נ' בוש. ראה הערה 35 לעיל.
93. עמדתי בנקודה זו קרובה מאוד לטיעוניו של אורן גרוס, משפטן מאוניברסיטת מינסוטה, שפרסם מספר חיבורים על הבעיה המשפטית של מצב החירום ועל הסכנה הנשקפת לשלטון החוק מפני הכלתו של המצב הזה בסדר החוקי. ראה, למשל Oren Gross, “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?” Yale Law Journal 112 (2003), pp. 1011–1134.
94. חלק מן הגורמים שבהם עסקנו במאמר זה, כמו המבנה השלטוני הביזורי של החברה הדמוקרטית ויכולתה לסבול אי־סדר ברמה מסוימת, עשויים לשמש כבלמים גם להשחתתו ההדרגתית של הסדר המשפטי, אולם האפקט שלהם יהיה משמעותי פחות בהשוואה להשפעתם על מצב החירום, משום שהתהליך יזכה בתווית הלגיטימיות של החוק ויתרחש באופן אטי, שיקהה את עוקצה של הטראומה הלגאלית והמוסרית הכרוכה בו.
95. The United States Military Commissions Act of 2006, Pub. L. No. 109-366, 120 Stat. 2600 (October 17, 2006). לטקסט המלא של החוק, ראה באתר של ספריית הקונגרס http://thomas.loc.gov/cgi-bin/bdquery/z?d109:S.3930:.
96. סעיף ראשון, פסקה 9. לנוסח העברי של החוקה ראה באתר של שגרירות ארצות־הברית בישראל, www.usembassy־israel.org.il/publish/constitution/p1.html.
97. סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח–1948.
98. כך לפי סעיף 49 לגרסה השנייה של חוק יסוד: הממשלה. בגרסה השלישית של החוק, שנחקקה ב־2001, הגבלת משך זמן החירום לשנה בלבד מעוגנת בסעיף 38.
99. נכון לרגע כתיבת מאמר זה, מצב החירום, שאת תוקפו חידשה לאחרונה הכנסת ב־31 במאי 2006, אמור להימשך עד ה־13 ביוני 2007.
100. אם לציין מספר דוגמאות בולטות: פקודת מניעת טרור התש"ח–1948; חוק סמכויות שעת חירום התשל"ט–1979 (המעניק לשר הביטחון את הסמכות להורות על מעצר מנהלי של מי שמסכן את ביטחון המדינה); חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים תשי"ח–1957; חוק רישום ציוד וגיוסו לצה"ל התשמ"ז–1987; חוק להסדר תפיסת מקרקעין בשעת חירום תש"י–1949, ועוד. הרשות המבצעת יכולה להשתמש בעת הצורך גם בתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, שנקבעו בתקופת המנדט הבריטי, ונקלטו על ידי המשפט הישראלי מכוח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח–1948. התקנות כללו, בין היתר, מתן סמכות לבתי משפט צבאיים לשפוט אזרחים ללא זכות ערעור, הרשאה לעריכת חיפושים נרחבים, איסור על פרסום עיתונים וספרים, הגבלות על הגירה, סגירת שטחים, הטלת עוצר ומעצר מנהלי ללא הגבלת זמן. הכנסת אמנם ביטלה חלק מן התקנות הללו במרוצת השנים, אולם הן לא הוסרו כליל. הן שימשו את הממשל הצבאי על ערביי ישראל בין השנים 1949–1966 ולאחר מלחמת ששת הימים הן הפכו לאמצעי של אכיפת סדר וענישה בידי רשויות הביטחון הישראליות בשטחים המוחזקים. ראה בהקשר זה: הופנונג, ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק, עמ' 50–105; אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך ב (תל אביב: שוקן, 2005), עמ' 936–977; יובל יועז, "מצב חירום. 57 שנים. ולא רואים את הסוף", הארץ, 19 ביוני 2005.
101. ראה סעיף 39 ב לחוק יסוד: הממשלה: "ראה ראש הממשלה כי לא ניתן לכנס את הממשלה וכי קיים צורך דחוף וחיוני להתקין תקנות שעת חירום, רשאי הוא להתקינן או להסמיך שר להתקינן" וסעיף 39 ג: "תקנות שעת חירום כוחן יפה לשנות כל חוק, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים, וכן להטיל או להגדיל מסים או תשלומי חובה אחרים, והכל זולת אם אין הוראה אחרת בחוק".
102. הופנונג, ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק, עמ' 100. היקפה הנרחב של חקיקת החירום בארץ, והעובדה שהיא מוחלת גם על תחומים של פעילות שאינה קשורה ישירות בביטחון המדינה, נידון בבית המשפט העליון בשנת 1999, בתגובה לעתירה שהגישה האגודה לזכויות האזרח בנושא. בג"ץ, שהביע אי שביעות רצון ממצב עניינים זה, הורה למדינה להכין תכנית עבודה מפורטת להסדרת דברי החקיקה שאותם ניתן ורצוי להפריד ממצב החירום, אולם מאז ועד עתה דרישתו מולאה רק באופן חלקי. ראה האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת וממשלת ישראל, בג"ץ 3091/99. את הטקסט המלא של החלטת בג"ץ האחרונה בנושא, מאוגוסט 2006, אפשר לקרוא בכתובת http://elyon1.court.gov.il/files/99/910/030/t28/99030910.t28.pdf.
103. יש להניח שלנכונותו של בית המשפט העליון להתערב בשיקול דעתו של השלטון ולהצר את צעדיו היה משקל מכריע במדיניות האיפוק העצמי (היחסי) שגזרה על עצמה הרשות המבצעת בכל הנוגע להפעלת סמכויות לשעת חירום – בתחומי המדינה, לפחות. רובינשטיין ומדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, עמ' 942.
