ג

אם מצב החירום מהווה מקרה מבחן לתחולתו של שלטון החוק, הרי זה משום שהוא מעמיד מול המשפט סמכות מוסדית אחרת, המבקשת ליטול לידיה את המושכות בעת משבר – זו של הריבון. הדיון התיאורטי שאנו מבקשים לקיים כאן כרוך, באופן בלתי נמנע, בשאלת הריבונות, ובצורך לברר את מהותה ואת גבולותיה. ולהיפך: אם ברצוננו להבין איזה מקום ממלא הריבון במערכת השלטונית המודרנית, עלינו להתמקד בראש ובראשונה בתפקידו ובתפקודו בעתות החירום.

הספרות המחקרית העוסקת בנושא מתכתבת בהקשר הזה עם טיעוניו של הוגה הדעות הגרמני השנוי במחלוקת קרל שמיט, "משפטן הכתר" של הרייך השלישי.³⁹ חיבורו של שמיט תיאולוגיה פוליטית, שיצא לאור בשנת 1922, מנסה להגדיר מחדש את הסמכות הריבונית, נוכח דחיקתה ההדרגתית אל מחוץ לשיח הפוליטי והמשפטי בידי התיאוריה הליברלית של מדינת החוק. ההגדרה הקלאסית של הריבונות כ"כוח השלטוני הגבוה ביותר, שאינו נגזר משום דבר" היא מופשטת מדיי, מסביר שמיט; אם ברצוננו ליצוק בה תוכן אמיתי, יהא עלינו להתמקד ביישום הקונקרטי שלה, כלומר בשאלה "מי מכריע במצב של קונפליקט מהו האינטרס הציבורי או המדינתי".⁴⁰ על יסוד זה קובע שמיט בפתיח של חיבורו כי "ריבוני הוא מי שמכריע על מצב החירום".⁴¹ בהמשך הוא מבאר:

רק בהתרחש מצב החירום הופכת לאקטואלית שאלת סובייקט הריבונות, כלומר שאלת הריבונות בכלל. אי־אפשר לקבוע בבהירות תמציתית מתי לפנינו מקרה חירום, ואי־אפשר גם לפרט מבחינה תוכנית מה מותר שיקרה במקרה כזה, אם מדובר באמת במקרה חירום קיצוני ובהרחקתו. הנחותיה וגם תוכנה של הסמכות במקרה כזה הם בהכרח בלתי מוגבלים. מבחינת מדינת החוק אין כאן סמכות כלל ועיקר. החוקה יכולה לכל היותר לקבוע מי רשאי לפעול במצב כזה. אם הפעולה אינה כפופה לפיקוח, אם היא אינה מחולקת בצורה כלשהי – כנהוג למעשה בחוקה של מדינת החוק – בין רשויות הבולמות ומאזנות אלה את אלה, כי אז ברור מניה וביה מיהו הריבון. הוא זה המכריע, הן בשאלה אם מדובר במקרה חירום קיצוני והן בדרכי הפעולה להרחקתו. הוא עומד מחוץ לסדר המשפטי התקף הרגיל ואף על פי כן קשור בו, כי הוא אחראי להכרעה אם אפשר להשעות את החוקה כולה.⁴²

שמיט מעתיק את מרכז הכובד של הסמכות הריבונית מן המרחב הלגאלי אל תחום חוץ־משפטי, או, יותר נכון, אל החיץ בין שתי הספירות האלה. הריבון, לדבריו, אינו המחוקק, אלא מי שמחליט על השעייתו של החוק ופועל בחלל שנוצר כתוצאה מכך. במובן הזה, הריבון הנו התגלמות נוכחותה העירומה של המדינה, כשהיא משוחררת מעולו של שלטון החוק. "קיומה של המדינה מפגין כאן עליונות בלתי מעורערת על תקפותה של הנורמה המשפטית", מדגיש שמיט. "ההכרעה משתחררת מכל כבילות נורמטיבית ונעשית אבסולוטית במלוא מובן המילה".⁴³

ואולם, כפי שעולה גם מדברי שמיט, במדינת החוק המודרנית, שבה נהוגה הפרדת רשויות ופעולת השלטון נתונה לפיקוח, זהותו של הריבון אינה כה ברורה וחד־משמעית. הקריטריון שהציע המשפטן הגרמני אינו מפיג במקרה כזה את הערפל, שכן אפילו הסמכות להחליט על קיומו של מצב חירום או על הפסקתו אינה מרוכזת בדרך כלל בידי גורם אחד. בישראל, לדוגמה, היא מסורה לרשות המחוקקת ולזו המבצעת גם יחד: הכנסת מוסמכת להכריז על מצב חירום, אך כאשר אי־אפשר לכנס אותה במהירות הנדרשת רשאית הממשלה לנקוט צעד זה על דעת עצמה. מצד שני, בית המחוקקים יכול לבטל בכל עת את מצב החירום, או להחליט שלא להאריכו מעבר למועד תפוגתו האוטומטית, אפילו בניגוד להמלצתה ולשיקול דעתה של הרשות המבצעת.⁴⁴ הסדר דומה נהוג אף במדינות מערביות אחרות. במרבית הדמוקרטיות האירופיות, החוק מתיר לממשלה להכריז על מצב חירום, אולם מעבר לפרק זמן קצוב עליה לקבל לשם כך את אישורו של הפרלמנט.⁴⁵

המציאות החוקתית של הדמוקרטיות הליברליות מקשה, אם כן, על זיהויו של סובייקט הריבונות המשוער, שלו מסורה לכאורה ההכרעה הבלעדית על השעייתו של הסדר המשפטי. וכפי שנוכחנו בפרק הקודם, גם טענתו של שמיט כי הריבון מחזיק ב"סמכות בלתי מוגבלת באופן עקרוני" בנסיבות כאלה ואחרות היא הפשטה תיאורטית יותר מאשר אפשרות ממשית, לפחות בכל הנוגע למשטרים המכבדים את הערך של שלטון החוק. תהליך קבלת ההחלטות של הרשויות במדינות אלו כרוך כמעט תמיד – אפילו במצבי משבר – בהתדיינות ובמשא ומתן. את הסיבה לכך ניתן למצוא, בין היתר, בתבנית הדינמית של יחסי הכוח במערכת הממשל הדמוקרטי, ובמָקום – או, ליתר דיוק, בחלל – שהיא מקצה לריבון בתוכה.

הקונפיגורציה הייחודית של הדגם הדמוקרטי נותחה באופן מבריק בידי הפילוסוף הצרפתי קלוד לֵפוֹר, מחשובי התיאורטיקנים הפוליטיים של זמננו. לפור רואה בדמוקרטיה לא רק צורת משטר, אלא גם דרך חיים העומדת בניגוד דרמטי ל"סדר הישן", המגולם במונרכיה של ימי הביניים. בעקבות ההיסטוריון ארנסט קנטורוביץ,⁴⁶ מציין לפור כי התיאולוגיה הפוליטית של אירופה הנוצרית אימצה בשלהי ימי הביניים את האמונה כי הריבון המלכותי ניחן למעשה בשני גופים – האחד גשמי ומתכלה, שמקורו בטבע, והשני רוחני ונצחי, שמקורו בחסד האלוהי. כפילות זו באה לידי ביטוי גם בזיהויו של השליט עם הממלכה בכללותה, כלומר בתפיסת הגוף המלכותי כ"בודי פוליטיק" הקולקטיבי. מאחר שהמלך שימש למעשה כנקודת מפגש בין השמימי לארצי, נוכחותו העניקה לגיטימציה אלוהית לקהילה האנושית שבראשה עמד ואיחדה אותה תחת מרותו.

המהפכה הדמוקרטית שינתה כל זאת מן היסוד. היא המיתה, באופן מוחשי וסמלי, את גופו של המלך; ראשו של ה"בודי פוליטיק" נערף. במסגרת הסדר החדש, הלגיטימציה כבר אינה מואצלת ממעל, מן האל, אלא נובעת מלמטה, מן העם, המוכרז כריבון. אבל זהותו של "העם" אינה מוגדרת וקבועה; היא חמקמקה, מעורפלת, נטולת תווים מובחנים. לפיכך, אין היא יכולה למלא את החלל שנפער עם הסתלקותו של המונרך. החלל הזה, המקור והמוקד של הכוח הפוליטי, נותר בלתי מאויש. בדמוקרטיה, כותב לפור:

כוח מופיע כמקום ריק ואלה המפעילים אותו הם בני־תמותה גרידא התופסים את המקום הזה באופן זמני בלבד, או כאלה שהשתחלו אליו רק באמצעות אלימות או תחבולנות. אין שום חוק שאותו אי־אפשר לתקן, שעל סעיפיו אי־ אפשר לערער, שביסודותיו אי־אפשר להטיל ספק. אין שום ייצוג של מרכז ושל גבולות החברה: האחדות אינה יכולה לבטל את החלוקות החברתיות. הדמוקרטיה משיקה חוויה של חברה שאותה אי־אפשר לתפוס ושעליה אי־אפשר לשלוט, שבה העם אמור להיות הריבון, כמובן, אבל כזה שזהותו נתונה תמיד תחת סימן שאלה, שזהותו נסתרת תמיד מן העין.⁴⁷

"המקום הריק" של הכוח במערכת הדמוקרטית הופך אותה לזירה של התגוששות ושל אינטראקציות בלתי פוסקות; מפלגות, פוליטיקאים, אזרחים, מגזרים, קבוצות אינטרס ורשויות שלטוניות מתחרות ביניהן על עמדות השפעה, על טובין חברתיים ועל זכויות פוליטיות. יחסי הגומלין הללו אמורים להתנהל תוך ציות לכללי המשחק של החיים הציבוריים, אף שלפעמים הם מקבלים אופי אלים והרסני. ואולם, הפלגנות והמחלוקת אינן סימפטום של בעיה, של קלקול פנימי, אלא היבט בלתי נמנע, הכרחי אפילו, של הדינמיקה הדמוקרטית. כאשר גוף מסוים – אדם, מפלגה, קבוצה כלשהי – מתיימר לגלם את הריבונות העממית באופן מושלם ומוחשי, להעניק לה קול, צורה מוגדרת וקווי מתאר ברורים, הוא סולל את הדרך לטוטליטריזם; חברה שומרת על צביונה הדמוקרטי רק במידה שהיא דבקה באותה נוסחה פרדוקסלית־לכאורה, אשר לפיה הכוח שייך ל"עם", ובדיוק משום כך אין הוא שייך לאיש.

לפור מערער על עצם האפשרות לזהות בדמוקרטיה סובייקט ריבוני כלשהו, לפחות במובן שאליו התכוונו הוגי דעות כמו בודן, הובס או שמיט. ברם, גם אם נקבל את תיאורו, אפשר עדיין לטעון שהעדרו של ריבון ניתן לזיהוי אינו שולל את עצם היתכנותה של ההחלטה הריבונית, המחוללת את מצב החירום כיוצא מן הכלל. טענה כזאת מעלה, למשל, הפילוסוף הישראלי עדי אופיר, שמסביר כי "בשום אופן אין להעתיק את האפיון האחדותי, הלכיד, של המושג 'ריבונות' אל השלטון עצמו… לעולם אין ההוצאה מן הכלל בבחינת התרחשות נסית, כפי שדימה אותה שמיט, הקורנת יש מאין ממקום מושבו של הריבון, אלא היא הכרעה שלטונית הנתונה בסבך של מוקדי כוח שונים ובין השלטון לנתיניו".⁴⁸ התמונה שמשרטט אופיר מורכבת יותר מזו שמציע שמיט. ההחלטה על מצב החירום, לשיטתו, אינה ציווי חד וחותך הבוקע מן הגוף הריבוני, אלא תוצאה של פעולת־גומלין במערכת דינמית ומרובת שחקנים. אין לה צורך בסולן; היא מופקת, ברוב המקרים, על ידי מקהלה.

אופיר צודק, באופן עקרוני, כאשר הוא מטעים את אופייה הביזורי של ההכרעה הריבונית, אך נדמה שהוא מבליע השלכה חשובה אחת של טיעונו. מדיניות המתקבלת בתנאים של ריבוי מוקדי כוח מתאפיינת ברגישות רבה יותר לתנודות ביחסים בין אותם מוקדים, בהשוואה להנחיה המוּצאת בידי סמכות עליונה שאיש אינו מעז לערער עליה. לכן, הכוח המופעל בידי המדינה הדמוקרטית במצב החירום לכוד לרוב בשדה של אי־ודאות ואי־היקבעות, המונע ממנו להתמצק, להתגבש, להתייצב די הצורך כדי ליצור סדר דכאני חדש אשר ישרוד לאורך זמן.

אחת הדוגמאות הבולטות ל"נזילוּת" של מצב החירום הדמוקרטי היא פרשת כליאתם של יפנים אמריקנים במחנות מעצר על אדמת ארצות־הברית במהלך מלחמת העולם השנייה. האפיזודה כולה, שחומרתה עולה בהרבה על הפרת זכויות האדם המתרחשת כיום בגואנטנמו, היא אחת מנקודות השפל המוסריות בהיסטוריה האמריקנית. בעקבות צו נשיאותי שהוציא פרנקלין דלנו רוזוולט ב־19 בפברואר 1942, זמן קצר לאחר הצטרפות ארצות־הברית למלחמה, נשלחו קרוב למאה ועשרים אלף אמריקנים ממוצא יפני – שני שלישים מהם אזרחי המדינה מלידה – לעשרה מחנות הסגר (או "מרכזי העברה", בלשון המכובסת של הממשל) שהוקמו בקליפורניה, באריזונה, ביוטה, בארקנסו, בקולורדו, בוויומינג ובאיידהו. הצעד הקיצוני נומק בשיקולים ביטחוניים, אולם העדויות מראות שהמניעים אשר עמדו מאחוריו היו קשורים גם במידה רבה בשנאה העמוקה שרווחה בחברה האמריקנית כלפי אסיאתים – גזענות שחלחלה לדרגי הצבא והממשל הגבוהים ביותר.⁴⁹

בידודם של היפנים האמריקנים במחנות, בתנאי מחיה קשים, נמשך עד ביטול הצו שהורה על הרחקתם ב־2 בינואר 1945. ראוי להדגיש שההסגר הופסק אף שהתנאים אפשרו לרשויות להמשיך בו עוד זמן מה: המלחמה באוקיאנוס השקט הייתה עדיין בעיצומה, הלך הרוח האנטי־יפני בקרב הציבור האמריקני לא שכך במאומה, בית המשפט העליון לא התגייס לעזרת העצורים ורוזוולט עצמו, נשיא רב־עוצמה שנבחר לכהונה רביעית, לא רצה כנראה בסגירת המחנות. מה גרם אפוא לנסיגתו של הממשל ממדיניות הגירוש וההדרה? מן המסמכים הרלוונטיים עולה שהתשובה מורכבת משילוב של מספר גורמים: חילוקי הדעות שנתגלעו בחוגי הממשל לגבי נחיצותו של ההסגר; חששם של הפקידים הממונים מפני התערבות הרשות השופטת (שלא התרחשה בפועל⁵⁰); והתחושה הגוברת בקרב אנשי הממסד הפוליטי והביטחוני כי המהלך שננקט מפר את החוקה ופוגע ללא הצדקה בזכויות אזרחים אמריקנים.⁵¹ למרבה הצער, ההודאה הרשמית באשמה הגיעה רק כעבור ארבעה עשורים, בשנת 1988, כאשר הנשיא רונלד רייגן חתם על חוק המעניק פיצויים לכל ניצול חי של מחנות המעצר. בחוק נקבע במפורש כי פעולות הממשל נגד היפנים האמריקנים היו מבוססות על "אפליית גזע, היסטריה בגין המלחמה וכישלון של המנהיגות הפוליטית".⁵²

כליאתם של אזרחים אמריקנים ממוצא יפני ב"מחנות ריכוז" – ביטוי שבו השתמש הנשיא רוזוולט עצמו – ממחישה כי גם משטר דמוקרטי בעל מסורת חוקתית גאה עלול להפקיר חיים אנושיים לכוח מדינתי שרירותי.⁵³ ועם זאת, בשל חסרונו של מוקד כוח כל־יכול, הנתפס כהתגלמות המושלמת של הסמכות הריבונית, ועקב אופייה המבוזר והדינמי של המערכת השלטונית, משטר מסוג זה מתקשה לשאת בעול של מצב חירום קבוע, התובע פעולה נחרצת ושיתוף פעולה ממוקד ומתמשך מצד כל הגורמים המופקדים על ביטחון הציבור וייצוג האינטרסים שלו.⁵⁴ אפשר להבין מדוע עריצים וטרוריסטים ייראו בכך גילוי של נִרְפּוּת; ועם זאת, כפי שנראה, לדמוקרטיה מנגנוני הגנה משלה, המאפשרים לה להתמודד ביעילות עם אתגרים שמוטטו משטרים ריכוזיים ומונוליטיים יותר.