איך איבדה הממשלה את זכותה לייצוג משפטי

אוולין גורדון

ועתה, אל התעלול האחרון של הרשות השופטת: הפקעת היועץ המשפטי לממשלה


פסיקת בית המשפט העליון מיום 8 בספטמבר 1993 חוללה מהפך במבנה החוקתי של הרשות המבצעת בישראל, והפכה את היועץ המשפטי לממשלה – משרה בעלת חשיבות פחותה יחסית בימים עברו, כפי שמעיד שמה הצנוע – לאחד הגורמים החזקים ביותר במערכת השלטון. בעקבות הפסיקה, מחזיק כיום הנושא בתפקיד בידיו את הסמכות הרשמית להטיל וטו על החלטות הממשלה לפי שיקול דעתו, ללא התראה ובלי שיהיה ניתן לערער על כך. וזאת כי, אליבא דבית המשפט העליון, היועץ המשפטי לממשלה אינו "יועצה" כלל וכלל, אלא שופטה.

בית המשפט הגיע למסקנה מפתיעה זו כך: נוסף על האחריות שנושא היועץ המשפטי לממשלה כראש התביעה הכללית של המדינה, הוא מופקד גם על מתן ייעוץ משפטי לממשלה. הוא זה שנותן את הביטוי הבלעדי והרשמי לחוות הדעת המשפטית של הממשלה בבית המשפט העליון, ולו בלבד ניתנה הסמכות לייצג את הממשלה בבית משפט. אך מה על היועץ המשפטי לעשות אם הוא סבור שפעולה מסוימת של הממשלה אינה חוקית? זהו המקרה שבפניו ניצב בית המשפט העליון בספטמבר 1993: הוא התבקש להכריע בשאלה אם סגן שר הדתות רפאל פנחסי צריך להתפטר מתפקידו לאחר שהוכן נגדו כתב אישום בגין עבירות על חוקי המס ועל חוק מימון מפלגות. ראש הממשלה דאז, יצחק רבין, סירב לפטר את פנחסי, והיועץ המשפטי דאז יוסף חריש, שחלק נמרצות על עמדתו של רבין, מיהר להצהיר כי לא יוכל להגן על עמדה זו בבית המשפט.
בפסק דין פנחסי, שחתומים עליו נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר וארבעה שופטים נוספים, התלבט סגן הנשיא דאז אהרן ברק בשאלה האם חרג חריש מסמכויותיו כאשר סירב לייצג את הממשלה. מסקנתו של ברק הייתה שזו אינה השאלה הנכונה: לדידו, השאלה אינה האם חריש רשאי לסרב להופיע בבית המשפט, אלא האם החוק מתיר לראש הממשלה להתעלם מחוות דעתו של היועץ המשפטי. תשובתו של ברק על שאלה זו הייתה מתמיהה: הוא קבע כי למעשה היועץ המשפטי אינו היועץ המשפטי של הממשלה, אלא הוא הפוסק עבורה בענייני משפט, וכי הממשלה מחויבת לקבל את החלטותיו.1
משפטנים בירכו על קביעתו של ברק כעל ניצחון חשוב לשלטון החוק: לראשונה נמצאה הממשלה כפופה על פי חוק למרותו של היועץ המשפטי. ואולם, במובנים רבים, פסיקה זו רק נתנה גושפנקה רשמית למהפכה תפישתית מרחיקת לכת שחולל עשרים וחמש שנים קודם לכן מאיר שמגר עצמו, כאשר כיהן כיועץ המשפטי לממשלה. על פי תפישה מהפכנית זו, היועץ המשפטי לממשלה ממלא תפקיד של שופט, ולא של עורך דין; ותפקידו אינו להקל על פעולות הממשלה, אלא לשפוט אותן.
חצי יובל מאוחר יותר חתם שמגר על יציר כפיו הרעיוני, והפכו לחלק מהנורמות החוקיות במדינה. עתה, הודות לפסק דין פנחסי, מוענקת לאדם אחד – שאינו נבחר ציבור ושאינו מחויב לתת דין וחשבון לאיש – הזכות החוקית לטרפד מדיניות ממשלתית, או אף להכתיב מדיניות משלו. סמכותו חלה על כל פן של פעולות השלטון, ובכלל זה ניתנת בידיו הקביעה מי רשאי לכהן כשר במשרד מסוים ומי לא. השתלשלות העניינים שהביאה למצב זה, מבלי שהמחוקק יעניק לו כל תוקף, היא עוד פרק בסיפור עיוותה של הדמוקרטיה הישראלית בידי מערכת משפט בעלת כוונות טובות והיפראקטיבית.


ההכשר שניתן בתוקף החוק לפקיד ממונה לרכז בידיו סמכויות כה רבות הוא תופעה חדשה בישראל, אולם שורשי התהליך נעוצים עוד בימי הקמת המדינה.
בתקופת המנדט עוצב תפקידו של התובע הכללי – המכונה היום היועץ המשפטי לממשלה – על פי הדגם הבריטי. בבריטניה זכה התובע הכללי למעמד של שר והיה חבר פרלמנט שנשא באחריות הציבורית הנובעת מכך; בפלשתינה המנדטורית היה התובע הכללי חבר במועצה המבצעת, המוסד הקרוב ביותר בטיבו לממשלה במערכת השלטון המקומית.2 נראה כי עם הכרזת העצמאות התכוונה ממשלתה הזמנית של ישראל לשמר את הדגם הקיים ולהפקיד את הסמכות לפתוח בהליכים פליליים ולהפסיקם – סמכותו העיקרית של התובע הכללי – בידי שר המשפטים. בתכניות המקוריות של משרד המשפטים לא הוזכר כלל התובע הכללי; תחת זאת, דובר על עובד מדינה שיכונה "היועץ המשפטי לממשלה", שתפקידו להגיש לממשלה חוות דעת משפטיות לא מחייבות, ככל שיידרש.3 אולם יעקב שמשון שפירא, הראשון שמילא את תפקיד היועץ המשפטי (1950-1948), שם לו למטרה להגדיל את נתח סמכויותיו, ובמהלך שבועות מעטים שכנע את שר המשפטים דאז, פנחס רוזן, שעליו להעביר לידיו גם את סמכויות התביעה.4 על ידי הענקת סמכויות אלו לעובד מדינה שאינו נושא באחריות ישירה כלפי הציבור הרחב, סטתה מדינת ישראל כבר בראשית דרכה סטייה חדה מהדגם הבריטי, גם אם סמכויות התביעה היו עדיין מוגבלות לתחום הפלילי בלבד.
ברם, לא במהרה זכתה המשרה החדשה בעצמאות שהיא נהנית ממנה היום. במשך שנים רבות הייתה כפיפותו המוחלטת של היועץ המשפטי לממשלה מובנת מאליה, כמשתמע ממעמדה המשפטי העמום של המשרה. בשל היותה פרי יצירתה של הממשלה, לא ניתנה למשרה הגדרה רשמית בחוק, והממשלה הייתה רשאית לפטר את היועץ המשפטי כרצונה.
לפיכך היה מקובל על הכל ש"היועץ המשפטי" של הממשלה יזדהה עם האינטרסים הפוליטיים שלה. כך, היה שפירא דמות פעילה בפוליטיקה הישראלית; מאוחר יותר הוא נעשה חבר כנסת, ובשלב מסוים נתמנה גם לשר בממשלת העבודה. שום גבה לא הורמה גם כאשר יורשו, חיים כהן (1960-1950), כיהן חודשים אחדים בו-זמנית כיועץ המשפטי לממשלה וכשר המשפטים. מאחר שהיועץ המשפטי היה כל כך מזוהה עם עמדותיה של הממשלה, איש לא התייחס למילוי שני התפקידים בו-בזמן כאל ניגוד אינטרסים.5 אולם ניסיונותיו של כהן, בשלב מאוחר יותר, להרחיב את עצמאותו של היועץ המשפטי לממשלה (לאחר שבשל אילוצים קואליציוניים נשלל ממנו כובעו המיניסטריאלי) נתקלו בביקורת ציבורית לא מבוטלת. כך אירע כשהחליט כהן לתבוע את חבר הכנסת מהקואליציה שלמה לורנץ בגין עבירות מטבע חוץ בלי להודיע על כך תחילה לשרים הנוגעים לדבר. עיתון הארץ פרסם מאמר מערכת שמתח ביקורת חריפה על צעדיו של כהן, וטען שכדי לרסן את היועץ המשפטי לממשלה יש לעשותו לשר שיישא באחריות פרלמנטרית מלאה, או להכפיפו באופן מוחלט לשר המשפטים:
עתה הוכח כי השיטה הנהוגה בישראל אינה אלא פשרה לא בריאה בין שתי תפישות המנוגדות זו לזו ניגוד מהותי. אילו היה מר חיים כהן מכהן כחבר הממשלה, יכול לשאת בעצמו באחריות בעד כל מעשיו ולא היה זקוק להגנתו של שר המשפטים; ומר רוזן לא היה נאלץ להגן על צעדים שלא ידע עליהם לפני נקיטתם. התוצאה המעשית מעצם קיומם המקביל של שני שרי משפטים, שאחד מהם אחראי ואילו השני אינו אחראי, היא שהשר שאינו אחראי יכול לעשות כל מה שעולה על רוחו בלי לחשוש מפני תגובות פרלמנטאריות – בעוד שהשר האחראי צריך לחשוש מהן.6
יורשו של כהן, גדעון האוזנר (1962-1960), נלחם גם הוא למען יתר עצמאות בתפקיד, והשיג תוצאות דומות. דרישתו של האוזנר לעצמאות מוחלטת גרמה למשבר ממשלתי. הלחץ שהפעיל היה כה רב, עד שעלה בידו לשכנע את הממשלה להקים ועדה בלתי תלויה בראשות שופט בית המשפט העליון שמעון אגרנט, כדי להכריע בסוגיה.
מסקנות ועדת אגרנט לבחינת תפקיד היועץ המשפטי היו מאכזבות, לדידו של האוזנר. הוועדה קבעה אמנם שהיועץ המשפטי הוא "חופשי ועצמאי" לקבל החלטות בכל הנוגע לפתיחה בהליכים משפטיים, אך הוסיפה כי עליו להתייעץ תחילה עם שר המשפטים, וכי אם השר חולק על דעת היועץ, זכותו ליטול לעצמו את סמכויותיו של היועץ המשפטי. למעשה, קביעה זו העניקה לשר המשפטים זכות להטיל וטו על החלטות היועץ המשפטי לממשלה.7
אם לא די בכך, הרי שהוועדה גם הגיעה למסקנה כי בכל הנוגע לפעולות הממשלה, אין חוות דעתו של היועץ הממשלתי מחייבת כהוא זה. הוועדה קבעה שהממשלה צריכה אמנם להתייחס לחוות דעתו כ"משקפת את החוק הקיים" בדרך מסוימת, אך היא "רשאית להחליט כיצד עליה לפעול לפי שיקול דעתה היא".8 והממשלות הבאות הפנימו את קביעתה זו. כך, בשנת 1966, כאשר הותקף שר המשפטים (והיועץ המשפטי לשעבר) יעקב שמשון שפירא בכנסת על מינוי שהיועץ המשפטי משה בן-זאב (1968-1962) הסתייג ממנו, פתח שפירא את תשובתו לעמיתיו בכך שהזכיר להם כי רק לבתי המשפט ניתנה הזכות להכריע בדין, והיועץ המשפטי אינו אלא יועץ.9
אף כי ראשוני היועצים המשפטיים לממשלה חתרו כולם להרחבת עצמאותם, אפילו תאבי השררה שבהם הבינו כי סוגיות מסוימות הן מחוץ לתחום מבחינתם. ולראיה דוח ממצה שכתב גדעון האוזנר בשנת 1960 על סוגיה הקשורה בפרשת לבון, בנוגע לקצין מילואים שנחשד בזיוף ובעבירות חמורות אחרות מתוך ניסיון לכאורה להפליל את שר הביטחון לשעבר פנחס לבון כמי שהורה ליחידה ישראלית חשאית לחבל במטרות בריטיות ואמריקניות במצרים בשנות החמישים. האוזנר החליט, מסיבות שונות, שלא ניתן לפתוח בהליכים משפטיים נגד הקצין, אבל גם נמנע מלהמליץ על עונש לא פלילי, כגון פיטורים, מפני שהבין שאינו מוסמך להכריע בשאלות כגון אלה. הוא ציין ש"המוסדות המתאימים יצטרכו לשקול אם יש מקום להמשיך את שירותו בשירות קבע בעתיד".10
בן-זאב הפגין גם הוא מידה דומה של איפוק בהמשך הפרשה, כאשר דוד בן-גוריון ערער, בהסתמך על ראיות חדשות, על ממצאיה של ועדה מיניסטריאלית משנת 1960, שפטרה את לבון מאחריות. בשנת 1964 הגיע בן-זאב למסקנה כי החלטות הוועדה היו לקויות במובנים רבים; עם זאת, הוא הדגיש שהחלטתה לסיים את החקירה בפרשה הייתה עניין של מדיניות יותר משהייתה עניין של חוק (מאחר שהגוף שקיבל את ההחלטה היה גוף נבחר ולא גוף שיפוטי), ולפיכך אין בסמכותו לבטלה. וכך כתב: "אם הממשלה סבורה שנעשתה טעות, עליה לתקן את הטעות מיזמתה, ואילו אם אזרח נפגע ממעשה או מחדל של ממשלה – לו הזכות לפנות לבית הדין".11
באותה תקופה לא זו בלבד שהכל קיבלו את העובדה שהיועץ המשפטי כפוף לממשלה הלכה למעשה, אלא גם הייתה הסכמה רחבה שכך ראוי שיהיה. הדבר ניכר, בין השאר, בדברים שנשא בן-זאב בפני הכנסת זמן קצר לאחר שפרש מתפקידו כיועץ המשפטי: "בוודאי שבסופו של דבר ידה של הממשלה על העליונה, משום שיש לה סמכות לפטר את היועץ המשפטי... כדי להגיע למצב הרצוי, צריך... לא ליצור מוסד שלממשלה לא תהיה עליו השפעה מחוץ לאפשרות הקיצונית של פיטורים".12
אולם במהלך כהונת יורשו של בן-זאב, מאיר שמגר (1975-1968), חל שינוי קיצוני באופייה של משרת היועץ המשפטי. שמגר נתמנה לתפקיד לאחר שכיהן כפרקליט הצבאי הראשי, משרה מקבילה מבחינות רבות לתפקידו החדש, אולם, לדבריו, "בצבא ידעו שחוות הדעת שלי היא המחייבת על פי דין ושאני הולך לישיבות לא כדי לשתוק אלא כדי להביע את דעתי".13 שמגר היה נחוש בדעתו לצקת אותם תכנים לתפקידו החדש, והצליח בכך במידה רבה. אין זה מקרה שעד מהרה הדביקו לו עיתונאים את הכינוי "המנהל הכללי של המדינה".14
תיקון שהוכנס לחוק יסוד הממשלה בשנת 1968 העניק לשמגר הזדמנות פז. בתיקון, שנועד לתת תוקף לנוהל שכבר היה קיים, נקבע כי "שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על פי אותו חוק לעובד מדינה". זמן קצר לאחר שהכנסת אישרה את התיקון לחוק, נסע שמגר לחוץ לארץ בענייני הממשלה, ושר המשפטים שפירא התכונן ליטול לידיו את סמכויות היועץ המשפטי, כדרך שנהגו תמיד במקרים כגון אלו בעבר. אך הפעם הגיב שמגר במתן פרשנות משלו לחוק החדש: הוא טען שסמכויות היועץ המשפטי לממשלה הנן "בעלות אופי שיפוטי", ולפיכך אין השר יכול ליטול אותן לעצמו.15
התפישה שלפיה האדם העומד בראש התביעה – שלמעשה הנו צד ובעל עניין בכל תיק פלילי – ממלא תפקיד שיפוטי ולא תפקיד של עריכת דין, חרגה באופן מהותי מהתפישה המסורתית של התפקיד בדמוקרטיות המערביות, וחברי הכנסת בוועדת המשנה שדנה בהצעת החוק אף דחו אותה מפורשות.16 לא זו בלבד, אלא שמאוחר יותר דחתה הכנסת כולה הצעה לתיקון החוק שהוציאה במפורש את היועץ המשפטי ממניינם של עובדי מדינה שהשר רשאי ליטול לעצמו את סמכויותיהם.17
ואולם, ללא סיבה נראית לעין, קיבל שפירא את קביעתו של שמגר, וויתר על הזכות ליטול לעצמו את סמכויותיו של היועץ. בכך השמיט שפירא מידיו אמצעי חשוב שהבטיח את שליטת הממשלה ביועץ המשפטי לממשלה ובמעשיו. ואולי משמעותית עוד יותר היא העובדה שהמהלך אפשר לשמגר להנהיג שינוי מכריע בתפישה הכללית של המשרה: היועץ המשפטי חדל להיות אישיות פוליטית והיה לאישיות שיפוטית – ולפיכך לא נתפש עוד כעושה דברה של הממשלה אלא כשומר צעדיה.
שמגר לא איחר לעשות שימוש בפרדיגמה חדשה זו כדי להנהיג את אחד החידושים מרחיקי הלכת ביותר שנקבעו בתקופת כהונתו. לפני כהונתו של שמגר נחשב היועץ המשפטי לממשלה ל"עורך דינה של הממשלה", וציפו ממנו שייצג אותה בבית המשפט, בין אם הסכים עם פעולותיה ובין אם לא, בדיוק ככל עורך דין האמור לייצג את האינטרסים של מרשו, יהיו דעותיו אשר יהיו. ברם, כיוון שאליבא דשמגר היועץ המשפטי ממלא תפקיד שיפוטי, הוא סבר שעליו להיות לא עורך דינה של הממשלה, אלא הפוסק שלה בענייני משפט; ושאם דעתו אינה נוחה מצעדי הממשלה, הרי שזכותו לסרב לייצג אותה בדין.
בשנת 1970 מימש שמגר לראשונה את סמכותו החדשה וסירב לייצג את הממשלה כאשר הלן זיידמן, גיורת רפורמית מארצות-הברית, עתרה לבג"ץ נגד סירובו של משרד הפנים לרשום אותה כיהודייה. שמגר חשב שעמדת הממשלה אינה חוקית לאור פסיקה קודמת של בג"ץ, ובפעם הראשונה בתולדות מדינת ישראל כפה היועץ המשפטי את דעתו על הממשלה וסירב לייצגה בבית המשפט.18 לא זו בלבד ששמגר עצמו סירב להופיע בבית המשפט; הוא גם הודיע שלא ירשה לאיש מעורכי הדין במשרדו (כולם שכירים של משרד ממשלתי) לעשות כן.19
סירובו של שמגר כמעט הוליד משבר קואליציוני, שנמנע רק בזכות החלטתה של העותרת עצמה לעבור גיור אורתודוקסי ולמשוך את עתירתה. אולם להוציא את המפלגות הדתיות (שאותן הטרידו רק ההשלכות הדתיות והפוליטיות של החלטת שמגר), לא נשמעו כמעט דברי ביקורת על מהלכו חסר התקדים של שמגר; אדרבה, הוא נהנה מתמיכה רחבה בכלי התקשורת. כך, למשל, כתב יעקב רוזנטל בפרשנותו בעיתון הארץ, שהחוק, בפירושו הנכון, הנו "חד משמעי לטובת העותרת, ובכך לטובת סירובו של היועץ המשפטי לממשלה להתנגד לעתירתה".20 רוזנטל היה מהפרשנים היחידים שלא רק היללו את מהלכו של שמגר, אלא גם הבינו את מלוא משמעותו (אף כי במפגן מפתיע של שכתוב היסטורי, הוא התעקש לקבוע ששמגר רק יישם את מסקנות ועדת אגרנט משנת 1962):
עם כל החשיבות המהותית של מכלול הבעיות המתעוררות מפרשת זיידמן, נסוגה כל הפרשה למקום שני במעלה, לפני האתגר אשר אותו הציב מר שמגר על ידי עצם שלילתו את השליחות שהוטלה עליו... כנגד "יהודי מיהו?" מותר לשאול עתה: היועץ המשפטי לממשלה – מיהו, או מהו?... [הוא] בעל תפקיד ומעמד מעין שיפוטי, עצמאי לחלוטין, בלתי תלוי בכל גורם שהוא, לרבות הממשלה או שר המשפטים; וזאת לא רק זכותו, אלא גם חובתו. הוא רשאי לאמץ דעתו של גורם כלשהו, אבל רק במידה ששכנעה אותו... יתרה מזו: לא רק שר המשפטים, אלא אף הממשלה באורח קיבוצי אינם נושאים בכל אחריות, לרבות פרלמנטרית, בעד אורח פועלו של היועץ המשפטי... בטווח ארוך, ייהנו הזועקים היום חמס – מן התקדים לטובה אשר אותו הציב עתה היועץ המשפטי לממשלת ישראל.21
תפישתו של שמגר את עצמו כמפקח המשפטי על הממשלה הובילה אותו גם למסקנה מהותית נוספת, והיא שמשרד היועץ המשפטי אינו צריך להסתפק בהיענות לפניות, אלא עליו אף ליזום מהלכים בעצמו. על כן, שלא כקודמיו בתפקיד, נהג שמגר לפרסם את חוות דעתו המשפטית כל אימת שנתקל במצב שהיה לא נאות בעיניו – לפני שהשר ביקש זאת ממנו – והפיץ אותה כנורמה מחייבת. עד סוף כהונתו הספיק שמגר לצבור מאות חוות דעת משפטיות בעשרה כרכים עבי כרס, שעדיין משמשים את פקידי משרד המשפטים, ומכונים בפיהם "התנ"ך של שמגר".22
באופן אירוני, אותו אדם אשר הגדיר מחדש את משרת היועץ המשפטי לממשלה כתפקיד שיפוטי היה גם זה שהביא את משרדו למעורבות חסרת תקדים בעניינים פוליטיים. אולי בגלל הגדרתו העצמית כמעין מפקח משפטי, ששום פעולה ממשלתית אינה חורגת מתחום שיפוטו, התערב שמגר רבות בענייני היום-יום של הממשלה. הוא הוזמן להשתתף ברוב ישיבות הממשלה – פורום שבעבר היה סגור בפני היועץ המשפטי, אלא אם כן נוכחותו הייתה נחוצה23 – ונעשה מעורב בשלל סוגיות שאופיין היה פוליטי יותר מאשר משפטי. כך, למשל, נשא ונתן עם חברת החשמל הירדנית על הסכם לאספקת חשמל לשכונות במזרח ירושלים; עמד בראש ועדה ממשלתית שעסקה בפיתוחה של מעלה אדומים; וידו הייתה בהסדר בין הממשלה לסוכנות היהודית בנוגע לחלוקת כספים מחוץ לארץ.24
הסטייה הניכרת ביותר של שמגר מההגדרה המסורתית של תפקידו באה לידי ביטוי במעורבותו הרבה בעניינים דיפלומטיים – תחום שבעבר לא ניתנה בו ליועצים המשפטיים כל דריסת רגל. שמגר היה חלק בלתי נפרד מצוות שהכין את הסכם הפסקת האש עם מצרים לאחר מלחמת יום כיפור – עובדה שנודעה לשר המשפטים, שהיה לכאורה ממונה על שמגר, רק לאחר מעשה.25 כאשר התפטר שפירא מתפקידו כשר זמן קצר לאחר מכן, ניהל שמגר בפועל את משרד המשפטים במשך חמישה חודשים, תחת פיקוחה המזערי של ראש הממשלה גולדה מאיר, שנטלה לעצמה את תיק המשפטים. במהלך תקופה זו הוא היה מעורב מאוד גם במשא ומתן על הפסקת האש עם סוריה ובהכנות לוועידת ז'נבה.26
כאשר התמנה שמגר בשנת 1975 לשופט בבית המשפט העליון, תפסה את מקומו אישיות חזקה אחרת שהייתה שותפה לתפישתו בדבר אופיו המשפטי של מוסד היועץ המשפטי לממשלה. אהרן ברק (1978-1975) המשיך במגמת ההרחבה של התפקיד מהנקודה שבה הפסיק שמגר. ההליכים הפליליים שברק פתח בהם נגד כמה מן האישים החזקים במפלגת העבודה – ששיאם היה החלטתו בשנת 1977 להגיש כתב אישום נגד אשת ראש הממשלה, לאה רבין – העלו עוד את קרנו של היועץ המשפטי. ברק תרם רבות לטיפוח התפישה שלפיה רק יועץ משפטי בלתי תלוי באמת, וחף מכל שיקול פוליטי, מסוגל להילחם בשחיתות בחלונות הגבוהים.
בד בבד עם ביצור יוקרתו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה, עשה ברק רבות גם כדי להוסיף ולהגדיל את כוחו. זמן קצר לאחר שנכנס לתפקידו, נתבקש ברק על ידי שר הביטחון שמעון פרס לפסוק בשאלת חוקיותו של תפקיד יועץ לענייני ביטחון לראש הממשלה, שהיה מיועד לאריאל שרון, וכלל חברות בוועדה הבין-משרדית לענייני ביטחון. ברק קבע כי "אין זה תואם כללי מנהל תקינים, כי היועץ ישב ראש או יהיה חבר בוועדות בין-משרדיות העוסקות בענייני ביטחון שבהן הרמטכ"ל הוא חבר שווה זכויות". כן הוסיף כי "אין זה תואם כללי מנהל תקין" שהיועץ ישמש כמתווך בין ראש הממשלה לרמטכ"ל.27 וכך קבע ברק עיקרון חשוב: סמכותו של היועץ המשפטי אינה רק לפסוק מה חוקי ומה לא, אלא גם לאכוף את דעתו בנוגע לכל מה שאינו "מנהל תקין" לטעמו.
ברק גם מחה את שרידיהן האחרונים של מסקנות דוח ועדת אגרנט משנת 1962: הוא אף לא נועץ בשרים הנוגעים לדבר לפני הגשת כתבי אישום שהיו עשויות להיות להם השלכות פוליטיות. כאשר החליט להגיש כתב אישום נגד ראש עיריית בני ברק – שהיה חבר באחת ממפלגות הקואליציה – הודיע על כך לשרים שהעניין נגע להם רק לאחר מעשה, אף שהחלטתו עוררה סערה פוליטית.28 למעשה, היה הדבר פועל יוצא מתפישתו את תפקידו כתפקיד משפטי: ככלות הכל, שופטים אינם נועצים בפוליטיקאים בעת קבלת ההחלטות.
אך כוחו של ברק התעצם במידה המשמעותית ביותר דווקא בעקבות המהפך של בחירות 1977, שהעלה את האופוזיציה לשלטון, לראשונה מאז קום המדינה. למעשה תכנן ברק לפרוש מיד לאחר הבחירות, אך שינה את דעתו עם ניצחון הליכוד, כיוון שחש שחשוב לבסס עיקרון שלפיו היועץ המשפטי לממשלה אינו דמות פוליטית המתחלפת יחד עם המפלגה השלטת.29 מאחר שראש הממשלה הנכנס, מנחם בגין, היה להוט להשאירו בתפקיד, נקבע התקדים ללא מהומה – עניין פעוט לכאורה, אך למעשה בעל השלכות מרחיקות לכת. מאז שעוצבה משרת היועץ המשפטי כתפקיד א-פוליטי ולא כמינוי מפתח פוליטי, היו ממשלות חדשות עתידות להיתקל בקשיים רבים כאשר ביקשו להחליף יועץ משפטי מכהן, גם אם הערים זה מכשולים רציניים בדרכן למימוש מדיניותן.
ניצחון הליכוד הביא עמו גם ברכה נוספת לברק. מאחר שבגין ביקש לשמור את תיק המשפטים עבור מפלגת ד"ש, שהוא חיזר אחריה בתור שותפה-בכוח לקואליציה, הוא נטל את התיק לעצמו והשאיר בידי ברק את ניהול המשרד בפועל במשך ארבעת החודשים הראשונים לכהונת הממשלה החדשה.30 כך התרגלו עד מהרה בגין ושרי ממשלתו להסתמך על חוות דעתו. בשבוע הראשון לכהונתו כראש ממשלה הכריז בגין כי ברק ישתתף בכל ישיבות הממשלה, הישג שאפילו שמגר לא יכול לזקוף לזכותו.31
ברק מיהר לנצל את המצב כדי לנווט את משרדו למחוזות שכף רגלו של יועץ משפטי טרם דרכה בהם – קביעת המדיניות הממשלתית הלכה למעשה. כאשר הציע שר האוצר דאז, שמחה ארליך, לגייס מיליונים ממסים שלא נגבו על ידי הענקת חנינה למעלימי מס שיסכימו להצהיר על הונם ולשלם עליו מסים, הביע ברק את התנגדותו. הוא התנגד להצעה לא משום שהיה מדובר בצעד לא חוקי, אלא משום שהיה סבור שמדובר במדיניות פגומה. ברק טען שלחנינה תהיה השפעה מזיקה על מערכת אכיפת החוק, ולמעשה היא תתגמל פושעים על פשעיהם. בממשלה פרץ ויכוח חריף בנושא, ובסופו של דבר נדרש בגין להכריע בסוגיה – ועשה זאת לטובת ברק.32 וכך, למרות שברק הוסיף להדגיש את אופייה השיפוטי של משרתו, הוא לא נמנע מלספח לתפקידו הרבה ממאפייני התפקיד של שר בממשלה.
ברק גם העמיק באופן ניכר, ביחס לשמגר, את מעורבותו של היועץ בענייני החוץ של המדינה. גם לאחר שמונה שר משפטים באוקטובר 1977, הוסיף בגין להיפגש עם ברק כמעט מדי יום ביומו,33 וכאשר חודש לאחר מכן החלו שיחות השלום עם מצרים, ביקש בגין מברק למלא בהן חלק פעיל. ברק קיים שיחות בארבע עיניים עם מזכיר המדינה האמריקני סיירוס ואנס, עם הנשיא ג'ימי קארטר ועם שר המלחמה המצרי מוחמד גמאסי; היה אחד מיושבי ראש המשלחת הישראלית במהלך השיחות עם המצרים בירושלים; והציע שינויים משלו לתכנית האוטונומיה של בגין. ברק מילא תפקיד כה חיוני בשיחות, עד שגם לאחר מינויו לשופט בבית המשפט העליון בשנת 1978, עמד בגין על כך שהוא ינטוש לזמן מה את כס השופטים כדי ליטול חלק בשלבים האחרונים של המשא ומתן.34
ואמנם, מעורבותו של ברק בעניינים פוליטיים עוררה תמיהה מסוימת. "כאשר ראש הממשלה מצווה על היועץ המשפטי להתלוות אל שר הביטחון לקהיר, לא לשם מתן ייעוץ משפטי, אלא כדי לעשותו שותף במשא ומתן – מותר להציג את השאלה אם שליחות בעלת אופי מדיני מסוג זה לא הייתה הולמת יותר את מעמדו של שר המשפטים", כתב אחד העיתונאים שסיקרו את התהליך.35 עיתונאי אחר כתב במאמר מערכת כי בגין הוכיח "נטייה גוברת להפוך את מר ברק ליועץ מדינה כללי על כמעט כל דבר תחת השמש".36 ברם, מספר המצדדים בדבר היה גדול בהרבה. כך, עיתון הארץ פרסם מאמר מערכת תחת הכותרת "לשמור על עצמאות היועץ המשפטי", ובו נכתב כי כהונתו של ברק "[המחישה] לציבור הרחב את חשיבותה של משרה זו".37
ברק השאיר אחריו משרה בעלת עצמה רבה, ויורשו, יצחק זמיר (1986-1978), קיבל את הנורמות שקבעו שמגר וברק כמובנות מאליהן. בתחום קביעת המדיניות, למשל, זמיר לא נפל מברק בתוקפנותו: כאשר הגישה הממשלה הצעת חוק לכנסת להקמת רשות עצמאית לתקשורת, סייג אותה זמיר ברשימה של נימוקים שכנגד – לא מסיבות הנעוצות בחוק, אלא מטעמים כלכליים. הוא סבר שהצעת החוק מעניקה לרשות החדשה מונופול כה נרחב, עד שהדבר יעצור את התפתחותה של תעשיית התקשורת בישראל.38 כמו כן התנגד זמיר להקמת רשות דואר עצמאית מטעמים כלכליים. הוא טען שאין צורך ברשות כזו, ושהיא רק תיתן בידי העובדים תירוץ לתביעות להעלאת שכר.39 נוסף לכך, זמיר המשיך את מדיניות קודמיו וניצל את שליטתו בייצוג המשפטי של הממשלה כדי להטיל עליה מורא. בשנת 1983, לדוגמה, ביקשה הממשלה להעניק לתלמידי ישיבות שלא שירתו בצבא קצבאות ילדים זהות לאלו של יוצאי צבא, אולם חזרה בה מהצעתה לאחר שמדיניותה הובאה לדיון בפני בג"ץ וזמיר איים שלא יגן עליה.40
במקרה אחר העלה זמיר את מעורבותו הפוליטית של היועץ המשפטי לשיאים חדשים. לאחר בחירתה של מפלגת "כך" לכנסת בשנת 1984, פתח זמיר במסע הסברה נמרץ – בכתב ובעל-פה – נגד הסיעה החדשה ומנהיגה, ח"כ מאיר כהנא. "הכהניזם, אשר הפך שם נרדף לגזענות, היא תופעה מבישה, מתועבת ומסוכנת, אשר עומדת בניגוד מוחלט לערכים המקובלים עלינו". במילים אלה פותח זמיר מאמר ארוך שכתב בנושא. והוא ממשיך:
חבר של ועדת הפנים השווה את הכהניזם לנאציזם, וייטב אם נישאר ערים לקווי הדמיון שבין שתי תנועות אלו... המאבק נגד הכהניזם, ולמען ההומניזם, צריך להיערך בדרכים שונות. עלינו לפעול לא רק בדרכים משפטיות, הנראות קלות ומפתות יחסית, מאחר שאין בידי החוק לבדו לפתור את הבעיה. יתר על כן, אם נרכז את מאמצינו בדרך אחת, אנו עלולים להזניח את השאר.
זמיר הוסיף בהמשך המאמר, כי במקרה של כהנא הוא בעד הצעת חוק שתגביל את חופש התנועה הניתן בדרך כלל לכל חברי הכנסת, כל עוד ההחלטה "מנוסחת באופן שמגביל אותה לנסיבות המיוחדות לאיש זה בפרט ולנושא זה בפרט, מבלי ליצור תקדים למקרים אחרים ושונים". מסקנתו הייתה: "לדעתי, על הכנסת להביע באופן חד-משמעי את התנגדותה למעשיו של כהנא, ולהגביל מעשים אלה באופן פעיל".41
יש להניח שזמיר לא היה האדם היחיד בישראל שראה בכהניזם דבר "מתועב". אולם התגייסותו של היועץ המשפטי, שניצל את מלוא הסמכויות שמעניק לו תפקידו למלחמה נגד מפלגה בכנסת אשר נבחרה כדין, היא מעשה פוליטי מובהק, שבהחלט אינו עולה בקנה אחד עם משרה "א-פוליטית".
אולם אף כי זמיר עשה שימוש נרחב בכוח שירש, הוא לא נמנה עם מקימי האימפריות, כמו שמגר וברק. תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה לא התעצם באופן ניכר בתקופת כהונתו, ומבחינות מסוימות אף הצטמצם מעט, אולי בשל הענווה של זמיר. כך, בשנת 1979 פסק בג"ץ כי על הממשלה לפנות את ההתנחלות באלון מורה, וקבע תאריך יעד להשלמת הפינוי. הממשלה החליטה על דעת עצמה לדחות את תאריך היעד בחמישה שבועות, וזמיר הזהיר כי לא יוכל להגן על החלטה זו בבית משפט.42 ברם, כאשר הוגשה לבית המשפט עתירה נגד הדחייה, נמנע זמיר מלעשות כמעשה שמגר והחליט לבסוף לייצג את הממשלה בבית המשפט.43
אירוע המעיד אף יותר על גישתו של זמיר התרחש לאחר הפינוי הכפוי של העיר ימית, במהלך הנסיגה מסיני בשנת 1982. זמיר ביקש להגיש כתבי אישום נגד מתנחלים שארגנו את מערך ההתנגדות לפינוי, בטענה שהתנגדות מאורגנת יש בה משום "סכנה אמיתית למרקם הפנימי של החברה". ראש הממשלה בגין טען, לעומתו, בגיבוי הממשלה, כי הגשת כתבי האישום רק תעמיק את הקרע שנוצר בחברה כתוצאה מהפינוי, והוא ביכר לנסות לאחות את הפצעים. בגין עצמו הכיר בכך שזמיר לא היה מחויב כלל לבטל את דעתו מפני דעתה של הממשלה, ולמרות זאת הסכים זמיר לעשות כן הפעם, באמרו שאם בממשלה סבורים "כי במקרה מיוחד זה מוצדק הוא לסלוח ולדרוש פיוס, להושיט יד בשלום, אני אקבל את מדיניות הממשלה, אם כי קשה לי מאוד".44
אולי בגלל גישתו זו של זמיר, ואולי גם מפני שמעולם לא שררה בינו לבין בגין הסכמה כשיעור ההסכמה בין ברק לבגין, לא נכנעה הממשלה מיד לכל חוות דעת של זמיר, כפי שנהגה לעשות בעת כהונת קודמו. לראשונה מאז שנות השישים – כאשר העניקה ועדת אגרנט לממשלה את זכות המילה האחרונה בהחלטות הנוגעות למדיניות – אירע מפעם לפעם שהממשלה דחתה את חוות דעתו של היועץ המשפטי. בשנת 1980, למשל, אישרה הממשלה סלילה של כביש חדש לאלון מורה, למרות התנגדותו של זמיר.45
עם זאת, הכרסום הקל שחל בתקופת זמיר בסמכויות התפקיד המורחבות השפיע אך בקושי על הדפוס הכולל של התעצמות כוחו של היועץ המשפטי לממשלה. ואמנם הכוח שניתן בידי נושא המשרה היה כה גדול בעת התפטרותו של זמיר בשנת 1986, עד שהחל לעורר ביקורת בחוגים משפטיים ופוליטיים מסוימים. קלוד קליין מהאוניברסיטה העברית – דיקן הפקולטה למשפטים לשעבר ומומחה לחוק קונסטיטוציוני – טען כי סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה חרגו מכל "פרופורציות הגיוניות".46 ממלא מקום ראש הממשלה יצחק שמיר וחברי כנסת אחרים מן הליכוד קראו להגבלת סמכויותיו של היועץ המשפטי.47 ברם, הייתה גם תמיכה משפטית ופוליטית חזקה בשימור כוחו של היועץ המשפטי לממשלה. דוד קרצמר, לדוגמה, גם הוא מומחה לחוק קונסטיטוציוני באוניברסיטה העברית, טען שמשרת היועץ המשפטי בישראל היא מושא לקנאה ברחבי העולם, משום ש"במדינה העוסקת בפוליטיקה במידה כה רחבה, מוסד היועץ המשפטי – על מיטב מסורת אי-הפניות שלו – הנו מקור של עצמה".48 דוד ליבאי, פרופסור למשפטים וחבר הכנסת מטעם מפלגת העבודה, טען כי כל ניסיון להחליש את היועץ המשפטי "מערער את שלטון החוק".49 וכך, כאשר יוסף חריש קיבל לידיו את משרת היועץ המשפטי לממשלה ביוני 1986, הוא נהנה מסמכויות שעלו בהרבה על סמכויותיו של כל תובע כללי בעולם המערבי.50


שלא כרוב קודמיו, נחשב יוסף חריש (1993-1986) ליועץ משפטי לא יעיל ביותר. באחת הסקירות העיתונאיות שעסקו בקריירה שלו, נכתב עליו כי הוא
ספג בשנות כהונתו ביקורת חריפה יותר מכל היועצים המשפטיים שקדמו לו. הגדירוהו כחסר חוט שדרה; אמרו עליו שהוא הססן ונעדר כושר החלטה... [כלי התקשורת] הטיחו בו ביקורת חריפה. טענו כי אינו מתאים לתפקידו; אמרו שגרם פיחות במעמד היועץ המשפטי, וכי התפקיד איבד מיוקרתו לעומת תקופת כהונתם של מאיר שמגר, אהרן ברק ויצחק זמיר".51
אך שלושה חודשים לפני פרישתו, בנובמבר 1993, קיבל פתאום חריש כוחות חדשים. כפי שצוין באותה סקירה, חריש "התגלה לפתע כאדם אחר. בפרשות דרעי ופנחסי התייצב חריש על רגליו האחוריות, הזדקף מלוא קומתו והיה תקיף ונחוש בהחלטותיו".52
 "פרשות דרעי ופנחסי" עלו לבימה הציבורית בקיץ 1993, כאשר לאחר חקירה משטרתית שארכה שנים, הכריז חריש על כוונתו להגיש כתב אישום נגד שר הפנים אריה דרעי באשמת קבלת שוחד, מרמה, הפרת אמונים ורישום כוזב במסמכי תאגיד. התנועה לאיכות השלטון בישראל, שניסתה לפעול במשך שנים קודם לכן לסילוקו של דרעי מתפקידו בשל החקירה שהתנהלה נגדו, ושאנשיה עתרו לבג"ץ נגד המשך כהונתו של דרעי זמן קצר לפני חשיפת כתב האישום הצפוי, שינתה עתה את נוסח העתירה, והציבה את טיוטת כתב האישום במרכז טיעוניה. דעתו של ראש הממשלה יצחק רבין הייתה שהכוונה להגיש כתב אישום אינה משנה מאומה. אמנם החוק נותן בידיו את הסמכות לפטר את דרעי, כך טען, אך לא מפורש בו מתי יש להשתמש בסמכות זו, ולפיכך העדיף רבין לחכות עד שיוגש כתב האישום בבית המשפט. רבין קיווה שיום זה לא יבוא, שכן הגשת כתב אישום תחייב הצבעה בכנסת להסרת חסינותו הפרלמנטרית של דרעי. רבין טען שאף בהתחייבותו לפטר את דרעי עם הגשת כתב האישום יש משום עשיית יותר מן המתחייב, מאחר שרוב נבחרי הציבור נדרשים להתפטר רק לאחר הרשעתם. עוד הוסיף רבין ששום חוק מן החוקים הקיימים אינו מפרש מתי שומה על שר להתפטר, וחוק שעבר לא מכבר בכנסת והיה אמור להיכנס לתוקפו אחרי הבחירות הבאות, קבע כי שרים יתפטרו רק לאחר שהורשעו בביצוע פשע. מבחינתו של רבין, החלטתו תאמה את לשון החוק ואת רוחו.53 אולם חריש – בין אם הניע אותו שאט נפש אמיתי, ובין אם היה זה כעס שעוררו בו השמועות בדבר כוונותיו של רבין להחליפו בנובמבר – סירב לחזק את ידיו של ראש הממשלה. תחת זאת אמר בבית המשפט כי הוא מסכים עתה עם העותרים: "הנורמה הראויה, על פי עקרונות יסוד של משפט וממשל, היא כי שר הפנים לא יוסיף לכהן במשרתו".54
בחודש אוגוסט, בעוד עניינו של דרעי עדיין תלוי ועומד בבג"ץ, הגישה קבוצה אחרת, "אמיתי – אזרחים למען מנהל תקין", עתירה בדרישה להרחיק מתפקידו את סגן שר הדתות רפאל פנחסי, אף הוא מש"ס, שגם נגדו הכין חריש זמן קצר קודם לכן טיוטת כתב אישום בגין עבירות על חוקי המס ועל חוק מימון מפלגות במהלך מסע הבחירות של ש"ס בשנת 1988. גם במקרה זה צידד חריש בעותרים, ואילו רבין התנגד התנגדות עיקשת לפיטוריו של פנחסי. חריש סירב להופיע בבית המשפט לדיונים בשתי העתירות, והניח לפרקליטת המדינה דורית בייניש משימה שאין להתקנא בה: לייצג בבית המשפט הן את היועץ המשפטי והן את ראש הממשלה, למרות עמדותיהם המנוגדות בתכלית.
כדי להבין את גודל הצרה שרבין נקלע אליה, יש לזכור שבאמצע אוגוסט גילתה הממשלה לציבור את דבר שיחותיה החשאיות עם אש"ף, שהיו עתידות להוביל לחתימה על הסכמי אוסלו ביום 13 בספטמבר. זו הייתה היזמה המדינית החשובה ביותר של הממשלה, נושא שהעמידה בראש סדר העדיפויות שלה, אבל כיוון שלממשלה היה רוב זעום בכנסת, פיטוריהם של דרעי ופנחסי היה בהם כדי לפגוע פגיעה קשה במחויבותה של ש"ס לקואליציה, ולטרפד את ההצבעה על הסכמי אוסלו שהייתה עתידה להתקיים בכנסת. אין פלא, אם כן, שרבין דבק בעקשנות בפרשנותו לחוק הקיים.
 ביום 8 בספטמבר 1993 תמך הרכב של חמישה שופטים בחוות דעתו של חריש, ופסק שעל רבין לפטר את דרעי ואת פנחסי כאחד. אולם סגן נשיא בית המשפט, אהרן ברק, שהוציא תחת עטו את פסק דין פנחסי, לא הסתפק בתמיכה בחריש רק לגופו של המקרה. בתשובה לטענה שהעלו עורכי דינו של פנחסי, שלפיה כפל התפקידים של בייניש הותיר את רבין מיוצג שלא כיאות, השיב ברק שגם אם רבין לא יוצג באופן אישי, הממשלה זכתה למיטב הייצוג, שכן בכל מקרה שבו היועץ המשפטי אינו מסכים עם הממשלה או עם ראש הממשלה, דעתו של היועץ המשפטי היא הקובעת תמיד, והיא נעשית עמדתה הרשמית של הממשלה:
אמת, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה הייתה מעמדתו של ראש הממשלה. הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה. הטעם העומד ביסוד גישה זו נעוץ בהשקפה, כי היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת... היא הפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל.55
חשיבותה של אמרת אגב זו נעלמה במידה רבה מעיני הציבור בשל הסערה הפוליטית שהוליד פסק הדין, ובפרט השאלה אם ש"ס תעזוב את הקואליציה ותסכן את הרוב שרבין קיווה לו בהצבעת הכנסת על הסכמי אוסלו. אולם הפרשנים לענייני משפט בהחלט שמו לב לכך.
"בג"ץ מבהיר את שאמור להיות ברור", כתב זאב סגל מהפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב בידיעות אחרונות. "היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן העליון של החוק עבור הממשלה, וחוות דעתו היא שמחייבת את הממשלה... אם היועץ המשפטי סבור שרשות שלטונית אינה פועלת כדין – רשותו להודיע, כי לא יגן על פעולתה. ניתן לומר, שזוהי גם חובתו".56 משה ריינפלד, כתב הארץ לענייני בית המשפט העליון, ציין כי "בג"ץ מבהיר כעת כי עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היא, ולא אחרת, עמדתו של ראש הממשלה בתחום המשפטי".57 הארץ אף פרסם מאמר מערכת ששיבח את בית המשפט על שנתן "חיזוק נוסף למוסד היועץ המשפטי לממשלה" בכך שפסק ש"רק פרשנותו את החוק מחייבת את הממשלה ואת ראש הממשלה, ורק הוא יכול לייצג את ראש הממשלה בבית המשפט".58
מבחינות רבות, פסק הדין הזה לא העניק אלא תוקף רשמי לתפקיד שהיועצים המשפטיים לממשלה נטלו לעצמם מאז סירב שמגר להיות נתון למרות הממשלה בשנת 1968. ברם, לפסק דין פנחסי עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת. לראשונה בתולדות מדינת ישראל ניתנה לפקיד ממונה סמכות לפעול כפוסק עליון בכל הנוגע למדיניות ממשלתית. וכך, אף כי הבעייתיות שביועץ משפטי בעל סמכויות רבות מדי ואדיש לשיקולים פוליטיים לא הייתה תולדה של פסק הדין הזה, הוא החמיר והעמיק אותה. 

 
פסק דין פנחסי הביא לסילוקם של שני גורמים חשובים שהגבילו עד לאותה עת את סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה. ראשית, ממשלה שהאמינה באמת ובתמים כי מעשיה חוקיים ונאותים, יכלה להתעלם מחוות דעתו של היועץ המשפטי, ובשעת הצורך להגן על מדיניותה בבית משפט. אף שרוב הממשלות ניצלו אפשרות זו רק לעתים רחוקות, מהלכים כאלה עדיין ננקטו באמצע שנות השמונים. כוחו הרב של היועץ המשפטי היה לפיכך רחוק מלהיות אבסולוטי.
פסק דין פנחסי שם קץ למצב עניינים זה. לממשלה אין עוד זכות חוקית להתנגד לחוות דעתו של היועץ המשפטי, אפילו במקרים שבהם לשון החוק רחוקה מלהיות חד-משמעית. כך, קשה מאוד לומר שעמדתו של ראש הממשלה רבין בעניין דרעי ופנחסי הייתה נטולת בסיס חוקי. החוק הכתוב היחיד שהציב אמות מידה לנסיבות שבהן מחויב ראש הממשלה לפטר שר או סגן שר טרם נכנס אז לתוקפו, ובכל מקרה נקבע בו מפורשות שאמת המידה היחידה לכך היא הרשעה. וכך נוצר פתח לחילוקי דעות, שאכן נתגלעו בין משפטנים, בשאלה מי צודק מבחינה משפטית: רבין או חריש. אולם לאחר פסיקתו של ברק נשללה מהממשלה הזכות להעמיד את תפישתה למבחן בבית המשפט; מעתה נגזר עליה לציית תמיד לחוות דעתו של היועץ המשפטי, או להתייצב בפני בית המשפט ללא ייצוג משפטי.
הגבלה פוטנציאלית שנייה על כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, שבוטלה עם פסיקתו של ברק, היא תפישת תפקיד צנועה והולמת שבעל המשרה היה עשוי להחזיק בה עד כה. נראה שתסריט כמו החלטתו של יצחק זמיר משנת 1982 שלא להעמיד לדין את מפוני ימית לא ייתכן עוד בעתיד, משום שהיה מותנה בשעתו בנכונותו של זמיר להכפיף את עמדתו המשפטית לשיקולים אחרים של הממשלה, כמו הצורך בפיוס לאומי. זמיר לא חזר בו מחוות דעתו כמשפטן; הוא רק הרגיש שבמקרה זה יש לייחס לעמדות הממשלה, המבוססות על שיקולים כוללים שהם מעבר לעניין המשפטי הטהור, משקל רב יותר מאשר לעמדתו שלו. אך מאז הופקד בידי היועץ המשפטי פיקוח על הממשלה בענייני משפט, איזו זכות יש לו לבטל את דעתו מפני דעתה של הממשלה?
ואכן, בשנים שחלפו מאז פסק דין פנחסי החלו היועצים המשפטיים לממשלה להשתמש בסמכותם החדשה כדי לסכל את רצונם של ציבור הבוחרים ושל נציגיו בענייני מדיניות. כך, בשנת 1994 חתמה ממשלת העבודה על הסכם קואליציוני עם מפלגת ש"ס; בהסכם נקבע ש"במידה שיופר הסטטוס קוו בענייני דת, מתחייבים הצדדים לתקן את ההפרה על ידי חקיקה מתאימה".59 תנאי זה בהסכם, שנוסח כמענה לסדרת הכרעות של בית המשפט העליון אשר פגעו פגיעה קשה במדיניות ממשלתית ארוכת שנים וכן בחוקי עזר עירוניים בעלי נגיעה לאינטרסים דתיים, נועד להבטיח שכל פסיקה מסוג זה בעתיד תחייב חקיקה בכנסת שתשיב את המדיניות או את חוק העזר שבוטלו על כנם.60 ההסכם הובא לדיון בפני בג"ץ, ויורשו של חריש בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, מיכאל בן-יאיר (1997-1993), צידד במוצהר בעמדת העותרים, ודיווח לבית המשפט שאותה פסקה בהסכם הקואליציוני "אינה ראויה, ואין לנהוג לפיה".61 שלא במפתיע, הוציא בית המשפט צו על תנאי נגד ההסכם (כצעד מקדים מתחייב לפני הכרזה כי זהו הסכם בלתי חוקי), והתבסס בראש ובראשונה על העובדה שחוות דעתו של בן-יאיר מחייבת את הממשלה, ודעתו שההסכם אינו ראוי עושה אותו לבלתי חוקי לכאורה.62 ראש הממשלה רבין, שחזה את הפסיקה הסופית הבלתי נמנעת, פתח מיד במשא ומתן קדחתני עם ש"ס לשינוי ההסכם.
הכרעת בית המשפט במקרה זה מעוררת תמיהה. הבטחות לעגן מדיניות בחוק הן מרכיב שגרתי בכל הסכם קואליציוני, וכן אמצעי חיוני למתן ביטוי לרצונו של הציבור בדמוקרטיה פרלמנטרית. העותרים טענו כי ההבטחה שניתנה לש"ס שונה בטיבה, בשל אופייה הגורף ומפני שיש בה משום הסתלקות בלתי חוקית מחובת הממשלה לשקול כל חקיקה מוצעת לגופה. אולם מאחר שהסכמים קואליציוניים אינם מחייבים מבחינה משפטית, קשה לראות כיצד היה בהסכם מסוג זה כדי להכריח את הממשלה להעביר בכנסת כל חוק שלא ייראה מוצדק בעיניה. למעשה, הבסיס המשפטי לעתירה היה כה מפוקפק, עד שבן-יאיר עצמו סירב להשתמש במונח "בלתי חוקי"; הוא רק סבר שהסעיף האמור בהסכם "אינו ראוי". לשון אחר, זו הייתה החלטה שנגעה למדיניות יותר מאשר החלטה משפטית. אך בעידן שלאחר פסק דין פנחסי, די היה גם בכך.63






המדינה היהודית: הצדקה עקרונית ודמותה הרצויה

רות גביזון

הציונות על פי עקרונות ליברליים

מבצע "עופרת יצוקה" ותורת המלחמה הצודקת

אסא כשר

האם נהגה ישראל באורח מוסרי בפעולתה נגד ארגוני הטרור ברצועת עזה?

המשט לעזה והאי-סדר העולמי החדש

הראל בן-ארי

מי מנסה לשכתב את כללי המשחק של הזירה הבינלאומית?

הקוסם מלובליאנה

אסף שגיב

הפיתוי הטוטליטרי של סלבוי ז'יז'ק

שופטים ללא גבולות

אוולין גורדון

בפסיקה מעוררת פליאה, בית המשפט אוסר על הורים לתת עונש גופני לילדיהם


כל הזכויות שמורות, הוצאת שלם 2017