מכל מקום, אי־אפשר להניח ש"צורך" של חברה הנו עובדה שאפשר לקבוע אותה באמצעות איזון אובייקטיבי בין אינטרסים. לאמיתו של דבר, האינטרסים החשובים ביותר מתבטאים לרוב בהכרעות ערכיות סותרות. כיצד, למשל, ידע שופט אם חברה "צריכה" את החופש להפיל, מידה כלשהי של פיקוח על הפלות, או איסור מוחלט עליהן? כיצד יקבע שופט אם החברה שלו "צריכה" זכות חוקתית לנישואים הומוסקסואליים? כיצד יחליט "אובייקטיבית" אם יש לחייב לימודי דת בבתי ספר במימון המדינה, להעמידם לבחירה או לאסור אותם כליל? התשובה היא, כמובן, שהשופט אינו "יודע" ואינו יכול "לדעת" דבר מכל אלה, אף שעשויות להיות לו תחושות חזקות בעניין. מאחר שהשופט פועל בלא הדרכה מצד המשפט הפוזיטיבי, אין כמעט ספק שבסופו של דבר יסתבר כי דעותיו האישיות הן הן מה שהחברה "צריכה".

אף שברק היה בוודאי מכחיש זאת, שופט בחברה דמוקרטית הוא ספר הדרכה לאקטיביזם שיפוטי. בעבר כתבתי ששופט הוא אקטיביסט אם הוא קובע עקרונות או מגיע לתוצאות שאין כל דרך מתקבלת על הדעת לגזור אותם מן החוקה שעליה הוא מתבסס. בספרו משיב ברק שאינני מתאר את "השופט האקטיביסט, אלא… שופט שאינו ראוי לתפקידו". אני מסכים שאדם כזה אינו ראוי להיות שופט, אבל הסיבה לכך שאינו ראוי היא בדיוק כיוון שהוא אקטיביסט. לא ברור לי כיצד יכול שופט, בהתאם לפילוסופיה של ברק, לשנות את פירוש החוק מבלי לשנות את מילותיו, או להכניס עקרונות יסוד חדשים לחוקה מבלי להיות אקטיביסט כהגדרתי, או בלתי ראוי, כהגדרתו של ברק. ברק מוסיף ואומר ש"אף לא אחד מאתנו מורשה להפוך את אמונתו שלו לדין המדינה". אבל אני חושב שברור כי שופט ההולך בדרכו של ברק אינו יכול להימנע מחקיקה, וקשה מאוד להניח שיחוקק ברוח השקפות שונות מאלה שלו.

ואמנם, קוצר הרוח שמפגין ברק כלפי העמדה האוריגינליסטית (הגורסת כי על השופט להיצמד למשמעות המקורית של החוק) ממחיש שהפילוסופיה שלו היא אקטיביסטית לפניי ולפנים. "מדוע יכולות שיטות משפט דמוקרטיות נאורות (כגון קנדה, אוסטרליה, גרמניה) להשתחרר מידם הכבדה של האינטנציונליזם והאוריגינליזם בפירוש החוקה", הוא שואל, "ואילו המשפט החוקתי האמריקני איננו מצליח להוציא את עצמו מקשיים אלה?" אוריגינליזם פירושו בסך הכל ששופטים חייבים לנסות ליישם את עקרונות החוקה כפי שהובנו בידי מכונניה. כאשר שופט מתנתק מן האוריגינליזם, הוא הופך עצמו למחוקק; הוא קובע דין שאינו כלול בחוקה. שופטים כמו ברק ועמיתיו בארצות־הברית הם הם הסיבה לכך שהאמריקנים ממשיכים לדון בסוגיות שברק היה מעדיף שיתעלמו מהן. שופטים כאלה התגייסו לצד ה"אליטות" במלחמת התרבויות העל־לאומית. ואף שמצעים אליטיסטיים בדרך כלל אינם זוכים בבחירות, רק לעתים נדירות הם מפסידים בבית המשפט האמריקני, בדיוק כפי ש"בני־החברה הנאורים" נהנים מיתרון כאשר הם עומדים בפני בית המשפט העליון בישראל.

שופטים ישראלים, קנדים, וגם אמריקנים רבים, אמנם "השתחררו" מן האוריגינליזם, והתוצאה הייתה רשויות שופטות משולחות רסן. אני רואה זאת לזכותה של ארצות־הברית שלא חדלה מן העיסוק באוריגינליזם. ככלות הכל, מטרתו המקורית של האוריגינליזם היא לשמור אמונים למקור של חוק או לסטנדרט חיצוני לשופטים, ובכך לשמר את הסדר הדמוקרטי – ואת שלטון החוק במקום את שלטון השופטים. מבחינה זו, המינויים האחרונים לבית המשפט העליון האמריקני מצביעים על אפשרות של חזרה לתורת משפט לגיטימית.

תורת המשפט של ברק, לעומת זאת, מקפלת בחובה דרכים רבות כל כך להגיע לכל מסקנה שתישא חן בעיני השופטים, עד שתקצר היריעה מלנתח כאן את כולן. ההחלטות שקיבל בית המשפט בראשותו של ברק מבטאות באופן מעשי את גישתו. התוצאות נעות מן המוזר ועד למסוכן. למשל:

(א) הכְּנֶסת הסמיכה את הרשויות המקומיות להגביל או לאסור מכירה של בשר חזיר בתחומן. אבל הנשיא ברק ושמונה שופטים אחרים קבעו שישנה זכות חוקתית לא רק לאכול בשר חזיר, אלא גם לרכשו בלא טרחה. וכך, במפגן מרשים של התעלמות מדבר חקיקה, פסק בית המשפט שרשות מקומית המבקשת לאסור על מכירת בשר חזיר צריכה לבחון את זמינות החנויות המוכרות בשר זה בסביבתה, את אמצעי התחבורה המובילים לחנויות הללו ואת היכולת המעשית להשתמש בהם. רק אם בדיקה כזו מגלה שישנן חלופות סבירות, קבע בית המשפט, יכולה הרשות לאסור בפועל על מכירת בשר חזיר בתחומה.

(ב) בית המשפט החליט שנתונה לו הסמכות לפסוק בשאלה אם קיצוצים בקצבאות סעד הם חוקתיים, ובכך יצר יש מאין זכות חוקתית "לקיום בכבוד" המחייבת הכנסה מינימלית שתיקבע בידיו – החלטה העומדת בניגוד מוחלט לרצונה הגלוי של הכנסת. באופן זה נטל בית המשפט לעצמו את הסמכות לקבוע עבור הרשויות הנבחרות של המדינה על מה תוצאנה כסף וכמה כסף תוצאנה, תוך שהוא יוצר בכך מציאות שבה השופטים, ולא המחוקקים, הם ששולטים בסופו של דבר בתקציבה של ישראל.

(ג) אף שאישר את סמכותה של הממשלה לבנות גדר הפרדה, פסל בית המשפט את שיקול דעתו של הצבא בשאלת מיקומם של חלקים מן הגדר, בשל חילוקי דעות בסוגיית רמת הביטחון המינימלית הראויה. ברק אמר פעם שלבית המשפט יש סמכות להכריע בעניין פריסת כוחות במלחמה; בהחלטה זו הוא אכן התקרב לכך.

(ד) בית המשפט פסק שאפשר לפטר עובד ציבור או לשלול ממנו אפשרות קידום על יסוד דברים שאמר בריאיון בתקשורת. למעשה, בית המשפט עצמו הציע לבדוק אם דבריו של הפקיד עושים אותו בלתי ראוי למינוי. בלא כל הסמכה או הנחיה חקיקתית – ובסתירה מדהימה לעקרון היסוד הדמוקרטי של חופש הדיבור – החליט בית המשפט לקבוע חוק הנוגע לאופיו המוסרי של ממונה. לצנזורה מסוג זה אין אח ורע בדמוקרטיות אחרות. 

(ה) רוב בבית המשפט קבע כי הממשלה אינה רשאית לאסור הגירה אליה מאזורים עוינים בעתות מלחמה כיוון שאיסור כזה יפגע בזכותם של ערביי ישראל להינשא לפלסטינים ולהכניסם לישראל. בית המשפט אמנם דחה, ברוב של שישה מול חמישה, את העתירות נגד התיקון ל"חוק האזרחות", מטעמים של סיכון ביטחוני, אבל אחד השופטים, אדמונד לוי, הצהיר מפורשות שצידד בהחלטת הרוב רק משום שתוקפו של החוק עומד לפקוע ממילא. למותר לציין שהכנסת שללה מפורשות את זכותם של אזרחים להינשא למי שירצו. בית המשפט דחה אפוא שיקולים של ביטחון לאומי – אפילו בעתות מלחמה – מפני זכות אישית מומצאת שהמחוקק שלל.

(ו) בפסק הדין של בג"ץ בעניין העתירות שהוגשו נגד "חוק טל", כתב הנשיא ברק שלבית המשפט נתונה הסמכות לפסול חוק יסוד אם שופטיו יסברו כי הוא עומד בניגוד לאופייה של ישראל כמדינה "יהודית ודמוקרטית".

קיצורו של עניין, בית המשפט של ברק יכול להפוך חקיקה רגילה לחוקה, לכפות אותה על המדינה ואז להכריז על סמכותו למנוע כל תיקון דמוקרטי שלה. בכך קבע ברק בלי ספק שיא עולמי חדש בהיבריס שיפוטי.

כפי שעולה מדוגמאות אלו ואחרות, ברק אינו מוטרד מכך ששלטון החוק – שאותו הוא משבח כחלק מן "הדמוקרטיה המהותית" – מוחלף הלכה למעשה בידי שלטון השופטים, מגמה שהוא עצמו הניע והוביל. אולי הוא מאמין שהשופטים פשוט נעלים מבחינה אינטלקטואלית ומוסרית בהשוואה לשחקנים אחרים בזירה הציבורית, ולכן אין מנוס מרודנות שיפוטית. כפי שהוא מסביר, "אין זה ראוי שרשות שלטונית תשפוט את עצמה, על כן מוצדק הוא כי ההכרעה הסופית באשר לחוקיות פעולתן של הרשות המחוקקת והמבצעת תיעשה על ידי מנגנון הכרעה המצוי מחוץ לרשויות אלה, כלומר הרשות השופטת". אבל הרשות השופטת אינה כפופה בעצמה לאף מנגנון חיצוני כזה, משום ש"השופטים – על פי חינוכם, מקצועם ותפקידם… מחונכים ומורגלים להתמודד עם בעיות אלה של 'ניגוד עניינים'". יתר על כן, אפשר לסמוך עליהם, "שהרי לא על כוחם שלהם נלחמים השופטים". כל מי שמכיר את ההיסטוריה השיפוטית של ברק אינו יכול שלא לחייך למקרא דברים אלה.

במאמר 78 של הפדרליסט כתב אלכסנדר המילטון ש"הרשות השופטת, מטבע תפקידיה" היא "הפחות מסוכנת לזכויות הפוליטיות של החוקה", כיוון ש"אין [לה] שום השפעה לא על החרב ולא על הארנק". המילטון המעיט עד מאוד ביכולתו של בית המשפט העליון לחרוג הרחק מעבר לגבולות סמכותו החוקתית. ובית המשפט הישראלי, ביומרתו לשלוט הן בחרב הן בארנק, עלול בהחלט להתגלות כרשות המסוכנת ביותר לזכויותיה הפוליטיות של האומה.

רוברט בורק משמש היום פרופסור בפקולטה למשפטים באן ארבור, מישיגן, ועמית אורח במכון הובר.