אקטיביזם שיפוטי והדיון שאיננו

אוולין גורדון

השתקת הדיון על גבולות סמכותה של הזרוע השופטת גורמת נזק חמור לדמוקרטיה הישראלית


בחודש אוגוסט 1996 פרסמו שני עיתונים חרדיים מאמרי מערכת ובהם ביקורת נוקבת על בית המשפט העליון ונשיאו אהרן ברק, בשל מעורבותו הגוברת והולכת של בית המשפט בעניינים שמחוץ לתחום הפעילות המסורתי שלו. מאמרי המערכת גררו גל של גינויים מהממסד הפוליטי, המשפטי והעיתונאי בישראל: למשטרה הוגשו תלונות נגד העיתונים ועורכיהם, והם הואשמו בהמרדה וזילות בית המשפט; מחוגים מסוימים נשמעו קריאות לסגור את העיתונים, בעוד פוליטיקאים בולטים מכל קצות הקשת הפוליטית התחרו ביניהם על הוקעת הפשע במילים החריפות ביותר. דוגמה טיפוסית להתבטאויות שנפוצו אז היו דברי שר האוצר דאז, דן מרידור, אשר כינה את מאמרי המערכת "מסע הסתה חמור וחסר תקדים בתולדות המדינה, שמטרתו אינה רק לפגוע בשופטים בכירים אלא גם לחתור תחת ערכי היסוד של החברה ואמון הציבור במערכת המשפט".1

לאחר הפוגה קצרה שב הנושא ועלה בסוף חודש נובמבר באותה שנה, עם פרסום ריאיון שבו תקף עורך הדין דרור חוטר-ישי, ראש לשכת עורכי הדין, את בית המשפט על חדירתו לעניינים האמורים להימצא בתחום אחריותה של הכנסת. גם במקרה זה נשמעו גינויים מקיר לקיר, שלוו בתלונות במשטרה ובתביעות לסילוקו של חוטר-ישי מתפקידו כראש לשכת עורכי הדין ומחברותו בוועדה למינוי שופטים. ועדת האתיקה של הלשכה המליצה לנקוט נגדו צעדים משמעתיים בגין הערותיו.
הציבור הישראלי הוא ככל הנראה היחיד המתייחס במידה כה רבה של חרדת קודש למערכת המשפט ובאי סובלנות זועמת לביקורת כלפי השופטים. דמוקרטיות רבות אחרות, אשר הבולטת ביניהן היא ארצות-הברית, מגינות בעקביות על חופש הדיון הציבורי בנושא האקטיביזם השיפוטי – והסיבה לכך איננה זלזול במערכת המשפט. שאלת תפקידה של הרשות השופטת בהגדרת ערכי היסוד והעקרונות של המדינה היא בעלת חשיבות חיונית בכל דמוקרטיה – לא כל שכן במדינה כמו ישראל שבה המבנה השלטוני נמצא עדיין בתהליכי עיצוב, ושבה בית המשפט העליון הרחיב מאוד את השפעתו על חיי הציבור בשני העשורים האחרונים. כשהקהילה הפוליטית, המשפטית והתקשורתית בישראל מדכאת את הדיון בנושא שהוא היום אחד הנושאים הבעייתיים ביותר בתיאוריה של הדמוקרטיה, היא נוטלת מהציבור הישראלי אחת מזכויותיו הדמוקרטיות החיוניות: הזכות להגדיר את תפקידי מוסדות השלטון ואת סמכויותיהם.
סוף סוף, לאחר עשרות שנים שבהן היה הנושא נתון לוויכוח בקרב אינטלקטואלים ופוליטיקאים ברחבי העולם, הגיע הדיון הציבורי על האקטיביזם השיפוטי גם לישראל. אולם, אם ניתן ללמוד משהו מאירועי השנה החולפת, תצטרך מדינת ישראל לעבור עוד כברת דרך ארוכה עד שתוכל להתפאר בכינונה של דמוקרטיה יציבה ובוגרת. 

ב
בעוד שבדמוקרטיות מערביות קיים קונסנסוס רחב בדבר הלגיטימיות של ביקורת שיפוטית – זכותם של בתי משפט לבטל חוקים המפרים במפורש חוקה כתובה, או לבטל החלטות ממשלה העומדות בסתירה לחוקים – אין בהן הסכמה דומה בשאלה האם יש להרשות לבתי משפט לבטל חוקים או החלטות ממשלה המפרים עקרונות שהחוק מגן עליהם רק במרומז.
ברוב המדינות בעולם המערבי מתקיים הדיון בעניין האקטיביזם השיפוטי לא רק במסגרת כתבי עת משפטיים אקדמיים, אלא גם בזירה הפוליטית. בארצות-הברית, למשל, פעולות אקטיביסטיות של בית המשפט העליון מהוות מקור למחלוקת כבר יותר ממאה שנה. פסק הדין המפורסם בעניין דרד סקוט, משנת 1857, שאסר על הקונגרס להוציא את העבדות אל מחוץ לחוק בטריטוריות המערביות, הפך לסוגיה פוליטית מרכזית שכיכבה במערכת הבחירות לנשיאות בשנת 1860. רפובליקנים ושאר חסידי ביטול העבדות גינו את פסק הדין הזה באמרם שזהו "הפשע הגדול ביותר בדברי ימי המשפט של הרפובליקה", ושהוא "אינו ראוי למשקל מוסרי רב יותר מאשר הכרעת רוב בקרב הקהל היושב בכל מסבאה שהיא בוושינגטון".2 הנשיא אברהם לינקולן הוקיע את האקטיביזם של בית המשפט בנאום ההשבעה הראשון שלו, בשנת 1861: "האזרח הישר חייב להודות שאם מדיניות הממשל בשאלות חיוניות המשפיעות על כל העם תיקבע באופן בלתי הפיך על ידי הכרעות של בית המשפט העליון המתקבלות במסגרת התדיינות רגילה בין צדדים בתביעות אישיות, יחדל העם להיות שליט על עצמו, שכן הוא יוותר בפועל על השלטון לטובת השופטים המכובדים".3
בדומה לכך, סדרת פסיקות מן הרבע הראשון של המאה העשרים שביטלו חוקי עבודה, דוגמת לוכנר נ' ניו יורק (פסיקה משנת 1905 שפסלה חוק של מדינת ניו יורק שבו נקבעה תקרה של שעות עבודה לאופים), הביאה לביקורת ציבורית נרחבת על מערכת המשפט, והפכה את האקטיביזם של בית המשפט העליון לנושא למאבקה של התנועה הפרוגרסיבית האמריקנית. תנועה זו פתחה במסע ציבורי נרחב, והתקפותיה על אופיו של בית המשפט נמשכו ללא הפוגה עד לביטול ההחלטות האלה, בשלהי שנות השלושים.4
במהלך עשרים וחמש השנים האחרונות תפס האקטיביזם השיפוטי בארצות-הברית את תשומת הלב הציבורית, במידה רבה בגלל פרשת רוֹאוּ נ' וֵייד, פסק דין שנוי במחלוקת של בית המשפט העליון משנת 1973, שקבע כי לנשים זכות חוקתית לבצע הפלה אף כי הדבר אינו נאמר במפורש בחוקה. אמריקנים רבים זעמו לא רק על תוכן הפסיקה אלא גם על מה שנראה בעיניהם כחוסר הלגיטימיות המשפטית שלה: בית המשפט ביטל את רצון העם כפי שבא לידי ביטוי בחוקיה של כל מדינה כמעט בארצות-הברית – חוקים המסדירים ביצוע הפלות או אוסרים אותן – וזאת בשם "הזכות לפרטיות", זכות "שהחוקה אינה מזכירה במפורש", כהודאת בית המשפט עצמו.5 מאז פסיקה זו נמשך בארצות-הברית הוויכוח, בעיקר בשל שורת הכרעות משפטיות נוספות בעניין, פרי הניסיונות של המתנגדים להפלות להביא לביטול הפסיקה או לצמצום השלכותיה מחד גיסא, ופרי ניסיונם של המצדדים בחוקיות ההפלות להרחיב את תחום החלת הפסיקה מאידך גיסא.
לאחרונה לובה הדיון בדבר התערבות משפטית בנושאים ערכיים בעקבות שני פסקי דין של בתי משפט פדרליים שהרחיבו את דוקטרינת הזכות לפרטיות, כפי שהוגדרה בפסק דין רואו, לכדי זכות רחבה לאוטונומיה אישית, ועל בסיס זה אסרו על המדינות להוציא אל מחוץ לחוק התאבדות בסיוע רופא. "היהירות המתנשאת שבקביעות משפטיות אלה מדגישה את הסכנה הטמונה במתן הרשאה לבתי משפט לקבוע מדיניות חברתית, כשהם מתעלמים מבתי מחוקקים וממשאלי עם, על סמך האינטואיציות הפילוסופיות שלהם עצמם (שפעמים נובעות מתובנה לקויה)", כתבו הסנטור אורן האץ', יושב ראש ועדת הסנאט למשפט, הנרי הַייד, יושב ראש ועדת המשפט של בית הנבחרים, וצ'רלס קנאדי, יושב ראש ועדת המשנה לחוקה של בית הנבחרים, בסיכום שהוגש לבית המשפט העליון לפני שנה במסגרת הערעור על פסקי הדין הללו.6
גם במדינות אחרות בעולם הדמוקרטי, אקטיביזם שיפוטי – אשר נחשב בעבר לתופעה אמריקנית ייחודית – החל לאפיין יותר ויותר את התנהגותן של הערכאות המשפטיות הגבוהות. כפי שציין אחד המומחים בתחום:
שופטים בבריטניה מעורבים יותר ויותר בבחינת שיקול דעתם של מנהלים במגוון רחב של תכניות ממשלתיות, בניגוד למנהגם בעבר... הרשויות המחוקקות והמבצעות בצרפת ובגרמניה משנות כיום כמעשה שבשגרה את המדיניות הרצויה להן בתחומים שונים בתגובה לקביעות של בתי משפט חוקתיים, או בציפייה לקביעות כאלה. ובנוסף... מדינות החברות בקהילה האירופית מתחילות לשנות מדיניות פנים כתוצאה מפסיקות בית הדין של הקהילה האירופית... ברוסיה, העימות בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת בעניין חלוקת הסמכויות על פי החוקה ובעניין המדיניות הכלכלית של בוריס ילצין הגיע במקרים רבים לבית המשפט החוקתי.7
אין זה מפתיע שהרחבת תפקידה של הרשות השופטת עוררה דאגה ברבות ממדינות אלה, ושהתפתח דיון ציבורי בסוגיה.
בישראל, לעומת זאת, התחיל האקטיביזם השיפוטי לפרוח מאוחר יחסית, ועל כן גם הוויכוח הציבורי סביבו נמצא עדיין בחיתוליו. שלוש התפתחויות עיקריות חברו יחדיו בהפיכת האקטיביזם השיפוטי לסוגיה מרכזית בשנים האחרונות. שתיים מהן מונעות על ידי תפישתו המתגבשת של בית המשפט העליון לגבי מהות תפקידו, והשלישית היא פועל יוצא של פעולת הכנסת.
ההתפתחות הראשונה הייתה הכרסום המהיר בשני אמצעי הגנה נוהליים שהטיל בית המשפט על עצמו ואשר מנעו ממנו בעבר לדון בהרבה מקרים שנויים במחלוקת: פרשנות מצמצמת של זכות העמידה ושל השפיטות. זכות העמידה, כלומר זכותו של צד מסוים לעתור לבג"ץ נגד החלטת ממשלה נתונה, הוענקה ברוב שנות קיומו של בית המשפט העליון רק לבעלי אינטרס אישי ישיר בעניין; כתוצאה מכך הוגבלה במקרים רבים יכולתו של הציבור לערער על החלטות ממשלה. שפיטות – הקביעה אם ניתן להכריע בשאלה מסוימת על ידי החלטה של בית משפט – זכתה גם היא במקורה לפרשנות מצמצמת, ותחומים רחבים של המדיניות הממשלתית נחשבו מחוץ לתחום שיפוטו של בית המשפט.
באמצע שנות השמונים קיבל על עצמו בית המשפט העליון, בראשותו של הנשיא מאיר שמגר, להקל באופן ניכר את ההגבלות על זכות העמידה והשפיטות. לדוגמה, בקביעה תקדימית משנת 1986 בעניין רסלר, הסכים בית המשפט לברר עתירה נגד הפטור משירות צבאי שנהוג היה להעניק לבחורי ישיבה. עתירות בנושא זה הוגשו פעמיים קודם לכן, ובשני המקרים פסק בית המשפט שהנושא אינו שפיט. בשנת 1986, לעומת זאת, קבע הרכב של שלושה שופטים, וביניהם השופט אהרן ברק (לפני שנתמנה לנשיא בית המשפט), שהנושא שפיט, תוך דחיית העתירה לגופו של עניין.
באותו זמן בערך הוציא בית המשפט פסק דין תקדימי על זכות העמידה. בשנת 1987 עתרו חברי הכנסת דאז שולמית אלוני ודדי צוקר לבית המשפט, נגד סירובו של שר המשפטים להסגיר את ויליאם נקש לצרפת, שם היה מבוקש בעוון רצח ערבי. השופט מנחם אלון, בדעת מיעוט, תמך בעמדה המסורתית של בית המשפט, שלפיה אין לעותרים זכות עמידה. לעומתו קבעו ארבעת השופטים האחרים, בראשות הנשיא שמגר, אמת מידה חדשה: מאחר שלאף אדם אחר במדינה לא היה עניין ישיר יותר במקרה, ומאחר שדובר בנושא שהיה בעיניהם בעל עניין ציבורי ממשי, החליט בית המשפט לדון בעתירה. מאז פרסום הפסיקות הללו נמשכת השחיקה בהגבלות על זכות העמידה והשפיטות ללא הפוגה.
ההתפתחות השנייה – הפיכת ה"סבירות" לאמת מידה מרחיקת לכת לבחינת החלטות הממשלה צמחה במקביל להרחבה המהירה של זכות העמידה ושפיטות. בעוד שבעבר נהג בית המשפט לשאול רק האם פעולת הממשלה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, הרי שבשנות השמונים החל לבטל, כמעשה שבשגרה, החלטות שנראו בעיניו "בלתי סבירות באופן קיצוני", בטענה שאי סבירות קיצונית היא, מעצם טבעה, בלתי חוקית. כפי שניסח זאת שמגר, "חוסר סבירות היורד לשורשו של עניין פוסל החלטתה של רשות מינהלית".8 אמת מידה חדשה זו, ששולבה בהקלות בנושא זכות עמידה ושפיטות, יצרה מצב שבו טווח ההחלטות שניתן לבטלן חופף כמעט לטווח פעולות הממשלה. החל משנות השמונים המוקדמות עשה בית המשפט שימוש גדל והולך בקריטריון הסבירות; במהלך העשור האחרון הפך השימוש בו לנורמה.9
על רקע ההרחבה המשמעותית בטווח התערבותה של הרשות השופטת באה ההתפתחות השלישית שקידמה את האקטיביזם: בשנת 1992 קיבלה הכנסת את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ואת חוק יסוד חופש העיסוק, ובכך העניקה לבית המשפט העליון, אם כי לא במפורש, את הסמכות לפסול חוקים עתידיים של הכנסת המפרים, לפי דעתו, את הזכויות המגולמות בחוקי היסוד האלה. אם בעבר יכול בית המשפט לבטל פעולות ממשלה שלא עלו בקנה אחד עם חוקים קיימים של הכנסת, כפי שאכן עשה, אבל ממשלה נחושה בדעתה יכלה תמיד להעביר בכנסת חוקים חדשים שיתנו תוקף למדיניות שאותה פסל בית המשפט, ובכך לגבור עליו. חוקי היסוד משנת 1992 סתמו את הגולל על אפשרות זו; באמצעות הקביעה שאף חקיקה מאותו רגע ואילך לא תוכל להפר את העקרונות המובעים בחוקי היסוד, הם אפשרו לבית המשפט לבטל כל חקיקה חדשה הסותרת, לטעמו, עקרונות אלה.10 ועל אף שחוקי היסוד הגנו במפורש על חקיקה קודמת מפני ביקורתו של בית המשפט, ראה בהם בית המשפט אור ירוק למתן פירוש מחודש לחקיקה הקודמת.
עם פריצת ההגבלות על זכות העמידה והשפיטות, השימוש הגובר במבחן הסבירות וחקיקת חוקי היסוד, הגדיל בית המשפט במידה ניכרת את מעורבותו בניהול היומיומי של ענייני המדינה. בחמש השנים האחרונות הוא כבר פסל את מינויו של יוסי גינוסר למנכ"ל משרד הבינוי, אילץ את שר הפנים לשעבר אריה דרעי ואת סגן שר הדתות לשעבר רפאל פינחסי להתפטר, ביטל החלטה של הכנסת להסיר את חסינותו של חבר הכנסת פינחסי, ושלל מהממשלה את הזכות להמשיך להחיל איסור בן חמישים שנה על יבוא בשר לא-כשר לארץ. בית המשפט ביטל את החלטות היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין אישי ציבור מסוימים, מנע מהממשלה לפטר את נציב שירות המדינה, ואף הגיע לידי ביטול החלטת הוועדה לפרס ישראל להעניק את הפרס לעיתונאי שמואל שניצר. מכל זאת עולה שלדעת בית המשפט העליון בישראל אף פעולה של הרשויות אינה פוליטית מדי, שנויה במחלוקת מדי או זניחה מכדי לחמוק מהתערבותו הפעילה. 






הקוסם מלובליאנה

אסף שגיב

הפיתוי הטוטליטרי של סלבוי ז'יז'ק

קהלת, החולף והנצחי

איתן דור־שב

המפגש של המלך שלמה עם המוות

החיים היפים על פי הנרי ג'יימס

ראסל רנו

מאחורי הפרוזה התובענית של הסופר המודרני הגדול מסתתר מסר ערכי צלול ואקטואלי להפליא

התיאולוגיה הציונית של אליעזר ברקוביץ

דוד חזוני

על חשיבותה של המדינה במסורת היהודית

המדינה היהודית: הצדקה עקרונית ודמותה הרצויה

רות גביזון

הציונות על פי עקרונות ליברליים


כל הזכויות שמורות, הוצאת שלם 2017