הדפסהאלא שלאחר ההצהרה הזאת מוסיפים השופטים לעשות בדיוק את זה - הם עוצמים את עיניהם נוכח כל הראיות העלולות לסתור את טענתם. כפי שיודע כל מי שמתמצא במצב המחקר העדכני בדבר ענישה גופנית על ידי הורים, התוצאות בתחום זה רחוקות מלהיות חד-משמעיות.34 אף שנכון הוא שהרבה מחנכים ופסיכולוגים בולטים טוענים נגד ענישה גופנית,35 מצביעים כמה מחקרים חשובים שפורסמו בשנים האחרונות על כך שענישה גופנית שאין בה משום התעללות היא שיטה יעילה במיוחד ליצירת משמעת, המסייעת לילדים להתנהג טוב יותר ובצורה אלימה פחות. בפברואר 1996, למשל, קיימה האקדמיה האמריקנית לרפואת ילדים כנס שבחן את השפעותיה של ענישה גופנית, ואת המחקרים שהוצגו בו פרסמה בגיליון מיוחד של כתב העת היוקרתי שלה פדיאטריקס.36 אפשר שעבודת המחקר החשובה ביותר שהופיעה שם הייתה עבודתו של רוברט לרזלר, שערך סקירה מקיפה של 166 מחקרים על ענישה גופנית שפורסמו בשני העשורים הקודמים. לאחר שדחה את המחקרים שלא עברו ביקורת עמיתים או שכללו פגמים מתודולוגיים חמורים - כגון הכללת מקרים של התעללות בילדים יחד עם ענישה קלה - נותרו בידי לרזלר שלושים וחמישה מחקרים שעמדו באמות המידה הקפדניות שלו. מתוכם, מספר המחקרים שהוכיחו תוצאות חיוביות של ענישה גופנית - התנהגות טובה יותר ואלימה פחות מצד ילדים - היה שווה פחות או יותר למספר המחקרים שהוכיחו תוצאות שליליות.37 יתר על כן, "המחקרים שרמת המהימנות הפנימית שלהם גבוהה יותר נטו לגלות תוצאות חיוביות", גם בהשוואה לשיטות יעילות אחרות של חינוך למשמעת, כגון נזיפות מילוליות והסברים מנומקים.38 בדומה לזה, בשנת 1997 פרסם כתב העת היוקרתי הארכיון לרפואת ילדים ונוער מחקר של הפסיכולוגית מרג'ורי לינדנר גוּנוֺ, שעקבה אחרי 1,100 בנים ובנות במשך תקופה של חמש שנים וגילתה שילדים בני ארבע עד שבע שהוכו קלות בידי הוריהם היו מעורבים בפחות תגרות בבית הספר - דבר שהוליך את החוקרת למסקנה כי "בנוגע לרוב הילדים, הטענות שענישה גופנית קלה מלמדת אותם להיות תוקפנים נראות לא-מבוססות".39
במחקרים אלה כשלעצמם אין כדי להוכיח שענישה גופנית היא אמצעי חינוכי רצוי. עם זאת, המסקנה העולה מהם בבירור היא שהמומחים לא הגיעו לכלל הסכמה רחבה, ושכל אדם המבקש לבסס הכרעה משפטית על קיומה של הסכמה כזאת עושה זאת מתוך התעלמות מן הממצאים. כמו שציין לרזלר, "הממצא החשוב ביותר של הסקירה הוא שמחקרים איכותיים המתעדים תוצאות מזיקות של ענישה גופנית שאין בה כדי התעללות מעטים מכדי לתמוך בייעוץ או בנקיטת מדיניות נגד מנהג עתיק זה של הורים".40
ג
רק לאחר שמיצו את הטיעונים המשווים, הסוציולוגיים והמדעיים, מנסים בייניש ועמיתיה לבסס את הכרעתם באופן ישיר יותר על המשפט הישראלי. ואולם גם כאן מבוססת המסקנה שלהם על מה שאי-אפשר לכנותו אלא שימוש מגמתי ביסודות המשפט הקיימים.
דבר זה ניכר בטיעונים המשפטיים שבחר בית המשפט לבחון; הוא דחה כלאחר יד כל מקור משפטי שעלול היה לעמוד נגד מסקנתו, או פשוט התעלם ממנו. כך, למשל, אף שחוק העונשין מחריש בשאלת הענישה הגופנית המתונה בידי הורים, דיני הנזיקין אינם שותקים. אחד המצבים הנזכרים במפורש בפקודת הנזיקין כהגנה תקפה נגד תביעות הוא מקרה שבו "הנתבע הוא הורו או אפוטרופסו או מורהו של התובע... והוא ייסר את התובע במידת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו". בייניש מכירה בעובדה זו, אך פוטרת אותה בהצהרה שחסינות מפני תביעה אזרחית בגין הכאת ילד אינה פוטרת הורה מאחריות פלילית - טענה אשר, אף שהיא נכונה מבחינה טכנית, אינה גורעת מן הרלוונטיות של חקיקה זו כהנחיה בדבר כוונת המחוקק בשאלת הענישה הגופנית של ילדים.41
פסק הדין מתעלם גם מן ההוראות המפורשות המצויות בחוק יסודות המשפט (1980), בנוגע לאופן שבו יש להתמודד עם לאקונה משפטית. לפי חוק זה, יש למלא לאקונות כאלה באמצעות המקורות והמסורות המהווים את "מורשת ישראל".42 אולם בית המשפט סירב להידרש במפורש או במשתמע למקורות היהודיים - אשר רובם ככולם מתירים להורים לחנך את ילדיהם למשמעת באמצעות ענישה גופנית מתונה.43
לאחר שפתרה בדרך זו את הקשיים שהעמידו בפניה המקורות המשפטיים הבעייתיים, פתחה בייניש את הדיון בחוק הישראלי בהעלותה על נס את מה שהפך במהרה לצידוק הרב-תכליתי של בית המשפט העליון לכל חקיקה שיפוטית, דהיינו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, משנת 1992. אליבא דבייניש, קובץ זה של עקרונות מופשטים - שאינו אומר דבר על ענישה גופנית מצד הורים - "משמש אף הוא מקור חשוב" לאיסור מוחלט על ענישה גופנית של ילדים.44
באופן טיפוסי, פסק הדין אינו מאזכר שום סעיף ספציפי בחוק, שממנו משתמע איסור כזה, וגם אינו מצטט מתוך דיוני הכנסת בחוק, כדי להראות שהמחוקק אכן התכוון לאסור ענישה גופנית. ואכן, בדיקת חוק היסוד הזה וההיסטוריה החקיקתית שלו מבהירה שכל קשר בינו ובין פסק הדין של בית המשפט הוא במקרה הטוב פרי הדמיון. בחוק זה, הדבר הקרוב ביותר להתייחסות לנושא הענישה הגופנית הוא ההצהרה ש"אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" - משפט שקשה למצוא בו השעיה ברורה של זכות האם לחנך את ילדה בן החמש בעזרת מכה קלה על היד.45 גם הדיון הפרלמנטרי הארוך בחוק יסוד זה אינו מראה ולו ברמז שאיסור כזה עלה על דעת המחוקקים.46
במקום לצטט את החוק עצמו או את דבריהם של המחוקקים שניסחו אותו, מגִנה בייניש על עמדתה באמצעות הפניה למאמר אקדמי שכתב שופט בית המשפט העליון בדימוס חיים כהן, המציע שלנוכח חקיקתו של חוק זה ב-1992 "ייטיב המחוקק עשות אם יעיין מחדש בכמה מן ההיתרים המצויים עתה בחוק, שמא רחבים הם יתר על המידה. הדברים אמורים במיוחד לעניין זכותם של הורים ומורים לפגוע בגוף ילדיהם או תלמידיהם...".47
ההנחה ששופט בדימוס מבין את כוונת המחוקק יותר מן המחוקקים עצמם היא מפוקפקת. אך גם אם נקבל הנחה זו, המאמר נותן תמיכה קלושה למדי לפסיקתו של בית המשפט, מאחר שכהן מצהיר בהקדמתו במפורש שאין הוא מתיימר לפרש את החוק בדרך הראויה לשופט. "כבר זקנתי", הוא כותב, "ומשכתי ידי מן הפרשנות השיפוטית, ואין אני מתיימר להסיג גבולה. פרשנותי היא אקדמית, תיאורטית, חובבנית...".48 בהתחשב בעובדה שכהן אינו מציע לבתי המשפט לפרש את חוק היסוד כאוסר ענישה גופנית, אלא רק שהמחוקק יבחן מחדש את עמדתו בנושא, קשה עוד יותר לקבל את הטענה שחוק יסוד זה יכול להיות "מקור חשוב" לאיסור שעליו הכריז בית משפט.
בהעדר מקורות משפטיים ישראליים לבסס עליהם את החלטת בית המשפט, אין פלא שבייניש פונה למשפט הבינלאומי, אשר בשנים האחרונות משמש את בית המשפט העליון יותר ויותר לייבוא "חקיקה" שאין לה תימוכין בחוקי המדינה. במקרה זה ביקש בית המשפט למצוא תימוכין לעמדתו באמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, שאושררה על ידי ישראל באוגוסט 1991, ובייחוד בסעיף 19, המחייב את כל המדינות החתומות לנקוט "אמצעים תחיקתיים, מינהליים, חברתיים וחינוכיים מתאימים על מנת להגן על הילד מפני אלימות גופנית או נפשית לסוגיהן, ומפני חבלה, פציעה או שימוש לרעה, הזנחה או טיפול רשלני, ניצול או התעללות... שעה שהוא נתון בטיפול הורים, אפוטרופוסים חוקיים או אדם אחר המופקד על הטיפול בו".49
לכאורה, מעמדה של ישראל כמדינה שחתמה על אמנה האוסרת "אלימות גופנית או נפשית לסוגיהן, חבלה, פציעה או שימוש לרעה" אינו מחייב אותה לאסור צורות מתונות של ענישה גופנית. יש להרחיב במידה ניכרת את הגדרתם של מונחים כמו "אלימות" או "שימוש לרעה" כדי שיחולו גם על מקרים שבהם אם סוטרת קלות לבנה על היד.50 אף על פי כן, נראה שיש בסיס כלשהו לפירוש של בית המשפט, שכן הגדרה מרחיבה כזאת בדיוק הוצעה על ידי עשרת החברים היושבים בוועדת האו"ם לזכויות הילד - הוועדה המופקדת על המעקב אחר הציות לאמנה. בשנת 1993 - שנתיים לאחר האשרור בידי ממשלת ישראל - החלה ועדה זו לפרש את סעיף 19 כך שענישה גופנית של ילדים חייבת להיאסר על פי חוק בכל המדינות שאשררו את האמנה.51
ברם, קביעת הוועדה שהאמנה אוסרת ענישה גופנית של ילדים אינה יכולה לחייב את בית המשפט העליון של ישראל לכפות איסור כזה. מבחינה אמפירית, ברי כי רוב המדינות אינן מפרשות את האמנה באופן זה: רק ב-9 מתוך 190 מדינות שאשררו את האמנה הייתה ענישה גופנית אסורה במועד שבו ניתנה ההחלטה של בית המשפט הישראלי.52 יתר על כן, ישנם יסודות משפטיים מוצקים שניתן לדחות באמצעותם את הטענה שהאמנה אכן מחייבת את החתומים עליה לכפות איסור ענישה גופנית. המשפט הבינלאומי מגן על שותפות לאמנות מסוג זה מפני מחויבות לפרשנות מאוחרת המרחיבה את התחייבויותיהן, מן הטעם שהתרת שינויים כאלה תשלול באופן רטרואקטיבי מידה ניכרת יותר של ריבונות מכפי שהתכוונו להקריב. במועד שבו אשררה ממשלת ישראל את האמנה, לא הייתה כל ראיה לכך שהאו"ם התכוון כי המדינות החתומות יתחייבו להוציא ענישה גופנית של ילדים בידי הוריהם אל מחוץ לחוק.53 יתר על כן, לאמנה בדבר זכויות הילד אין בישראל תוקף של חוק - עובדה שבית המשפט העליון עצמו אישר בפסיקות קודמות.54 ואכן, צוות של משרד המשפטים דחה לאחרונה את האפשרות לעגן את האמנה בחקיקה מקומית.55
ד
לאחר שדנו במגוון כה רחב של נושאים - ענישה גופנית בעולם הדמוקרטי, הנורמות המשתנות בחברה הישראלית, המחקר במדעי החברה, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואמנת האו"ם בדבר זכויות הילד - חשו השופטים ככל הנראה שביססו את טיעונם באופן מוצק דיו על מנת להגיע למסקנתם: שמעשה ענישה גופנית של ילד למטרות חינוכיות "הנו אסור בחברתנו כיום".56 רק אז פנו לבחון את החוק הפלילי הישראלי בנושא זה. "תימוכין לגישה זו", הם כותבים, "ניתן למצוא באי-קבלתו של סעיף 49(5) להצעת חוק העונשין" - ובכך מפנים אותנו להחלטת הכנסת מ-1994, שדחתה תיקון הפוטר במפורש הורים מאחריות פלילית לענישה גופנית סבירה של ילדיהם.57 אך בחינת הדיונים בכנסת מוכיחה שמניעי המחוקקים היו הפוכים מאלה שבייניש מייחסת להם: לאמיתו של דבר, הכוונה הברורה של חברי הכנסת הייתה שבתי המשפט יוסיפו לכבד את האוטונומיה של ההורים בתחום זה.
בעת ההיא ערכה הכנסת בדיקה יסודית ומקיפה של חוק העונשין, שאחת ממטרותיה הייתה לקבע בחקיקה את ההגנות, הצידוקים והפטורים שנעשו מקובלים על יסוד תקדימים שקבעו בתי המשפט. עם ההגנות הללו נמנתה גם ההגנה הפוטרת הורים שהכו את ילדיהם מהרשעה בתקיפה, כל עוד נעשה הדבר "לשם חינוך של קטין" ו"בלבד שלא חרג מן הסביר". חבר הכנסת דן מרידור (אז עדיין חבר הליכוד), אשר ישב בראש ועדת המשנה שעשתה את רוב מלאכת הקודיפיקציה, עמד בראש המצדדים בהכללת פטור זה בחקיקה. הוא טען כי אסור לכנסת להניח את מתן הפטורים האלה בידי בתי המשפט. הוא גם הזהיר שבפועל יש יסוד לחשוש שבתי המשפט לא ימשיכו לכבד את התקדים המבוסס והוותיק בנושא זה.58 התנגד לו בוועדת המשנה יצחק לוי מן המפד"ל, אשר הסכים שאין לאסור ענישה גופנית של ילדים בידי הוריהם, אך טען שהכללה מפורשת של הפטור בחוק העונשין עלולה לעודד הורים להגביר את השימוש בענישה גופנית.59 הכנסת אינה צריכה, אפוא, לתקן את החקיקה בנקודה זו, טען, אלא לסמוך על בתי המשפט שיבינו את כוונת המחוקק כיאות. כמה מומחים משפטיים מן האקדמיה ומן הממשלה תמכו בעמדת לוי. ש"ז פלר, מן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, טען שניתן להניח את הנושא בבטחה "לחכמת התביעה ולחכמת בתי המשפט... חיינו עם המצב הזה עד עכשיו, ולא היה לנו קשה".60 אפילו יצחק קדמן, מנהל 'המועצה לשלום הילד' והמתנגד הבולט ביותר בישראל לענישה גופנית של ילדים, אמר לחברי ועדת המשנה שהטעם לכך שאין לכלול את הפטור בחוק הוא הרצון להימנע מהעברת "מסר" מוטעה להורים, שכן הם יכולים לפרש את הפטור כאור ירוק להרחיק לכת:
אנו לא מבקשים זאת [איסור על ענישה גופנית] כי אנו חושבים שהחברה הישראלית עדיין אינה בשלה לכך... כל מה שאנו מבקשים בשלב זה הוא שתשאירו את המצב כפי שהיה עד לקבלתו של החוק הזה... שלא יטעה חלק מהציבור להבין שיש כאן מסר חדש.61
אותו ויכוח עצמו נמשך גם בדיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט שבראשה ישב חבר הכנסת דדי צוקר (אז ממר"צ), אשר הופקדה על הכנת הצעת החוק לשם הצגתה לפני הכנסת. בפורום זה דחק מרידור בעמיתיו למלא את חובתם על ידי ביצוע הקודיפיקציה של הדין הקיים, והזהיר שאחרת "בית המשפט יכול לפסוק שההוצאה של ההגנה הזאת היא מכוונת, ולכן מהיום והלאה אין הגנה כזאת בכלל".62 לוי הכריז שוב שאי-הכללת פטור משאירה את המצב המשפטי הקודם על כנו, והדגיש שוב ושוב ש"אנחנו לא משנים את החוק".63 הוא אף הוסיף ואמר שיתנגד בפועל לאיסור על ענישה גופנית של ילדים משני טעמים:
קודם כל בגלל המציאות, מכיוון שלא נעשה את כל ההורים עבריינים. שנית, מפני שיכול להיות שיש פעמים שצריך להשתמש במעשה זה או אחר.64
עמדתו של לוי התקבלה על ידי רוב חברי הוועדה, וסעיף הצידוק הוצא מטיוטת החקיקה.
כאשר הגיעה הצעת החוק למליאת הכנסת לאישור סופי, ניסו מרידור, עם חבר הכנסת אברהם פורז (אז ממר"צ) ועוד שני חברי כנסת, להכניס שוב את הסעיף שיתיר במפורש להורים להשתמש בענישה גופנית מתונה. יצחק לוי ייצג שוב את עמדת הרוב - והפעם באופן רשמי, שכן יושב ראש הוועדה, דדי צוקר, מינה אותו לעשות כן.65 "אם נשמיט לא נאמר איסור מוחלט", טען לוי, "אם נשמיט נאמר לא כלום".66 כאשר נדחק לפינה על ידי פורז, הוא חזר והדגיש: "לא משנים".67 כשהצביעו אפוא חברי הכנסת נגד הצעת מרידור, עשו זאת על סמך ההבנה שהם אינם מבטלים את הפטור המשפטי המתיר להורים ענישה גופנית של ילדיהם.
באופן תמוה, מגייסת בייניש סדרת דיונים זו - שבשום שלב במהלכה לא צידדו הן תומכי הפטור המפורש והן מתנגדיו העיקריים באיסור על ענישה גופנית על ידי הורים - כדי לטעון שהמחוקק ערער על המעמד החוקי של ענישה גופנית. לשם הצדקת הפרשנות הזאת, מדלגת בייניש על דיוני ועדת המשנה ועל דיוני הוועדה, ומתעלמת מנאומיהם של מרידור ולוי במליאה. תחת זאת היא מצטטת חברת כנסת יחידה, יעל דיין מן העבודה - הנואמת היחידה שטענה, בשלב כלשהו בתהליך החקיקה, בזכות איסור על הורים להעניש את ילדיהם ענישה גופנית.68 בהסבירה את התנגדותה לעמדת מרידור, הצהירה דיין: "אסור בכלל להכניס כאן נורמות ביניים כלשהן, משום שזה צריך להיות חד-משמעי - לא תופעל אלימות ולא יופעל שום אמצעי של כפייה על קטין או על מישהו שנמצא תחת מרות או סמכות או אפוטרופסות של מישהו".69 וציטוט זה, שאינו מייצג לא את דעת הרוב בוועדה ולא את עמדת המיעוט, אלא את נקודת המבט של מחוקקת יחידה, הוא זה שבו משתמשת בייניש כדי לקבוע את כוונת המחוקק.70
ששת הנימוקים של בית המשפט העליון בפסק דין זה מדגימים יחדיו עד כמה מוכנים השופטים להרחיק לכת כדי לתת להחלטותיהם מראית עין משפטית. הם קובעים, בלי להביא כל נימוק של ממש לקביעה זו, שמקומה של ישראל בקרב המיעוט הזעיר של הדמוקרטיות שבתי המחוקקים שלהן אסרו ענישה גופנית של ילדים בידי הוריהם; הם יוצרים את הרושם המוטעה שהחברה הישראלית מצדדת בעמדתם; והם מתעלמים לחלוטין ממחקרים מדעיים חשובים הסותרים את מסקנתם. בזירה המשפטית, הם מתעלמים מכל מקור שיש בו כדי לסתור את דבריהם, או דוחים אותו בקש; מחילים את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על סוגיית הענישה הגופנית, אף שהוא אינו מתייחס אליה; ומגלים התחייבויות משפטיות העולות כביכול מתוך פרשנות של ועדות האו"ם לאמנה, אף שמשרד המשפטים, וגם בית המשפט העליון עצמו, מעולם לא הכירו באמנה זו כמסמך מחייב. לבסוף, בית המשפט מעוות את כוונת המחוקק ומעמיד פני מי שמוציא אל הפועל את רצון הכנסת, בעודו מסכל אותו למעשה.
מקבץ זה של סילופים, עיוותים ופרשנויות שווא אומר הרבה על איכות ההנמקה השיפוטית המקובלת כיום על בית המשפט. אולם השימוש בהנמקה מופרכת מסוג זה, חמור ככל שיהיה, הוא סימפטום של הבעיה ולא מקורה. שורש הבעיה הוא התעקשותו של בית המשפט לפעול כגוף מחוקק - התעקשות המחייבת לוליינות משפטית כאשר בית המשפט מבקש לשמר את המיתוס שהוא רק ממלא את תפקידו כמפרש הדין הקיים.
למעשה, רק במסגרת פרדיגמה של גוף מחוקק ניתן למצוא היגיון במעשי בית המשפט. כפי שמסביר פסק הדין, השופטים חשו שאין ביכולתם "לעצום עיניים" בפני "השקפות חברתיות-ערכיות" של הציבור, "התפתחויות חברתיות ותרבותיות" ולקחים "שהופקו ממחקרים חינוכיים ופסיכולוגיים". ואמנם, כל אלה הם גורמים שלמחוקקים אין זכות לעצום עיניים בפניהם.
ברם, לפי החוק הישראלי הכתוב, אין השופטים אמורים להיות מחוקקים. זכות זו שמורה לכנסת. תפקידו של בית המשפט הוא לפרש את החוקים שקבע המחוקק וליישם אותם במקרים פרטיים. ויש סיבה טובה מאוד לחלוקת הסמכויות הזאת: בית מחוקקים נבחר, המורכב ממאה ועשרים חברים בעלי רקע דתי, אתני, חברתי-כלכלי, גיאוגרפי וחינוכי מגוון, מוכשר לקבוע מהי "ההשקפה החברתית-ערכית" של הציבור הרבה יותר מהרכב של שלושה שופטים שלא נבחרו, הבאים מרקע כמעט זהה. כפי שהזהיר הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, השופט משה לנדוי, בית המשפט הוא "אוליגרכיה", והוא עושה שירות דוב לדמוקרטיה כאשר הוא נכנס לנעליו של המחוקק.71 ואכן, הראיות שבנמצא מצביעות על כך שהציבור אינו שותף להשקפה החברתית-ערכית של בית המשפט בסוגיה העומדת על הפרק. אפס, בעיני בית המשפט, הקביעה מה "הנו אסור בחברתנו כיום" ומהן "תפישות חברתיות-חינוכיות" "שאבד עליהן הכלח", כמעט אינה קשורה להשקפת הרוב בחברה, אך היא קשורה מאוד להשקפות השופטים.
