כדי להסביר את ההתנהגות הזאת, מאוטנר משתמש בהבחנה שהציע הפילוסוף הגרמני מרטין היידגר בין "פחד" ל"חרדה": מה שחוו ההגמונים לשעבר לא היה פחד, תגובה לסכנה מזוהה ומוגדרת המתפוגגת בדרך כלל עם הסתלקות האיום, אלא חרדה - הלך נפש "כללי", שאינו נובע ממקור קונקרטי ועל כן אינו נוטה לחלוף במהרה. מאוטנר מנתח באזמל חד את המרכיבים שתרמו להיווצרות החרדה הזו - החל בפתאומיות של אבדן המעמד שחוותה קבוצה אשר ראתה את עצמה בתור ההנהגה הטבעית והנצחית של מדינת ישראל, וכלה בהלם שאחז בה משנוכחה לדעת כי היהדות, שלכאורה הושלכה כבר אל פח הזבל של ההיסטוריה, היא עדיין מרכיב חשוב בזהותם של ישראלים רבים. למקרא הניתוח של מאוטנר אפשר להבין מדוע הגיבו ההגמונים לשעבר למציאות החדשה במחטף של הרשות השופטת - אף שהבנה, בהקשר הזה, עדיין אינה הצדקה.

הכֵּנוּת של מאוטנר מרעננת. נדיר מאוד שאדם השותף לסדר היום האידיאולוגי של בית המשפט העליון יודה כי האקטיביזם השיפוטי אינו אלא משחק כוחות שמנהלים מי שאיבדו את ההובלה בזירה האלקטורלית. רוב חסידיו של בית המשפט העליון נוהגים פשוט לומר שכל החלטותיו מחויבות בהכרח על פי חוק. אבל גם אלה המבינים כי זוהי אמירה בלתי מבוססת חוזרים ונאחזים בתיאוריית ה"אין ברירה", שמאוטנר מציג כמה גרסאות שלה - למשל, הטענה שעקב קריסת שלטון החוק בשנות השמונים תבע הציבור מבית המשפט להתערב כדי להגן עליו; או שבג"ץ נאלץ למלא את הריק השלטוני שנגרם כאשר התיקו הפוליטי בין השמאל לימין מנע מן הממשלות לקבל החלטות מכריעות ולבצען. מאוטנר דוחה את התירוצים הללו; הוא רואה את האקטיביזם של בית המשפט העליון כמות שהוא.

 

ועם זאת, החלק הזה בספרו של מאוטנר מותיר את הקורא תמה. המחבר הרי אינו מסתיר כלל את הזדהותו עם סדר היום של בית המשפט. הוא מצהיר בריש גלי שלמרות בעיות כאלה ואחרות, "כעיקרון, האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט הוא דבר חיובי". הוא מבהיר ש"מובן שעל בית המשפט להמשיך למלא את תפקידו כסוכן חשוב של ערכי הליברליזם", כדי לשמש משקל נגד לאידיאולוגיה המנחה מוסדות שלטוניים אחרים, המתמקדים יתר על המידה, לטעמו של מאוטנר, ב"קידום התחייה הלאומית של העם היהודי". קווי הפעולה הספציפיים שהוא מציע בהמשך הספר, מהתרת נישואין חד־מיניים ועד הדרישה שבתי הספר יקדישו זמן רב יותר ללימוד תרבויות אחרות, משקפים אף הם תפיסת עולם דומה לזו של בית המשפט העליון. יתר על כן, המלצותיו של מאוטנר לתיקון הבעיות שעליהן הוא מצביע צנועות מאוד, וקשה לראות כיצד הן משנות באופן מהותי את האקטיביזם השיפוטי שאותו הוא מבקר. הוא מציע, למשל, להגביל את זכותם של חברי כנסת להגיש עתירות בענייני מדיניות, אך לאפשר לכל אדם אחר לעשות זאת - כך שכל הסוגיות המרכזיות תונחנה עדיין לפתחו של בית המשפט; כמחווה לדתיים הוא מייעץ לבית המשפט להרבות בפסיקותיו בציטוטים מתוך המקורות ההלכתיים, אף על פי שתוכן הפסיקות הללו אמור להישאר ללא שינוי; והוא קורא לשופטים להשתדל יותר לחיות על פי אמות המידה הערכיות שהם עצמם מעלים על נס, ושעמידתם בהן עד כה "לא הייתה מלאה".

בחשבון האחרון, מאוטנר הוא ליברל לא פחות מן השופטים ומאנשי האליטה שאת התנהלותם הוא מנתח באזמל חד. מדוע אפוא הוא מפרסם ביקורת נוקבת כל כך על בית המשפט?

בניגוד לליברלים אחרים שיצאו חוצץ נגד התנהלותו האקטיביסטית של בית המשפט העליון, דוגמת רות גביזון ואמנון רובינשטיין, הביקורת של מאוטנר אינה מתמקדת בטענה שבג"ץ מפקיע מידי נציגיו הנבחרים של העם את הסמכות להכריע בענייני מדיניות תוך ערעור הסדר הדמוקרטי. עניינו העיקרי הוא בפוליטיקה של זהויות ובשלוחתה, הפוליטיקה הרב־תרבותית: זוהי, מבחינתו, הפרדיגמה הנכונה להבנת החברה ולניתובה בדרך הנכונה. לכן, מערכת משפטית הנותנת ביטוי רק לאחת מן התרבויות המתחרות זו בזו בישראל - דהיינו, לליברליזם המערבי - נתפסת בעיניו כבעייתית מיסודה.

אבל דומה שיש גם סיבה עמוקה יותר לדאגה שהוא מביע: בשונה מבית המשפט עצמו ומרבים מתומכיו, מאוטנר מבין שבטווח הארוך יקשה על האקטיביזם השיפוטי לאכוף סדר יום ליברלי קיצוני, מפני שבסופו של דבר הוא יעורר תגובת נגד. הוא אינו אומר זאת במפורש, אך מציג סימני אזהרה רבים. אחד מהם הוא העובדה שהגמונים לשעבר הם שמובילים כיום את המתקפה על האקטיביזם השיפוטי - אנשים כמו גביזון, נשיאת האגודה לזכויות האזרח לשעבר, או רובינשטיין, חבר כנסת ושר מטעם מרצ לשעבר. סימן מטריד נוסף, מנקודת מבטו, הוא הירידה החדה באמון שרוחש הציבור למערכת המשפט. מאוטנר מזכיר מחקר אחד שמצא כי 33 אחוזים בלבד מן היהודים בישראל הביעו אמון במערכת המשפט בשנת 2007 - לעומת 56 אחוזים בשנת 2000; רק 51 אחוזים אמרו כי הם סומכים על בית המשפט העליון - לעומת 74 אחוזים בשנת 2000; ורק 46 אחוזים סברו כי בתי המשפט מגלים יחס שוויוני לכל הישראלים - לעומת 65 אחוזים בשנת 2000. ולבסוף, מאוטנר חושש שמא בית המשפט דוחף את הציונים הדתיים, בעלי בריתם לשעבר של אנשי ההגמוניה הוותיקה, לזרועות החרדים. "אם תימשך מגמה זו, ייחלש מעמדו של הליברליזם בישראל, אולי ללא תקנה", הוא מזהיר. רק "אם הציונות הדתית תחבור להגמונים לשעבר הליברלים, ישרוד הליברליזם בישראל, ואף יתחזק".

 

אם בית המשפט לא יוכל לשמש לאורך זמן כלי לאכיפת סדר היום הליברלי, כי אז יש צורך בחלופה. המחצית השנייה של הספר מוקדשת אפוא לניסיונו של מאוטנר לשכנע את הישראלים לאמץ את החלופה שהוא מציע: רב־תרבותיות.

רבים מן הטיעונים שמאוטנר מעלה בשירות העניין משכנעים ונכונים. התרבות אכן ממלאת תפקיד חשוב בעיצוב זהותם וערכיהם של בני אדם; אנשים אכן רוצים שזהותם וערכיהם יבואו לידי ביטוי ברמה הקהילתית; ושיטה פוליטית שלא תוכל לספק את השאיפות הללו נידונה בסופו של דבר לכישלון. דא עקא שהאבחנות הללו רק תורמות לספר את מרכיב האמת שלו נזקק כל בלוף כדי להיראות אמין.

הבלוף הגדול של מאוטנר, השיא הנבנה בהדרגה, הוא שישראל אינה צריכה להגדיר את עצמה כ"מדינה יהודית ודמוקרטית" - הגדרה הנהנית מתמיכה כה רחבה עד שהפכה, כפי שהוא עצמו מציין, בסיס לכל הצעת חוקה - אלא כ"מדינה יהודית ודמוקרטית, רב־תרבותית". בנוסחה הזאת יש כמובן סתירה פנימית: מדינה רב־תרבותית היא מדינה המעניקה משקל זהה לכל התרבויות ומקנה להן הזדמנויות שוות למימוש עצמי; מדינה יהודית היא מדינה המזדהה בראש ובראשונה עם תרבותם, עם ערכיהם ועם סמליהם של בני העם היהודי. שום מדינה אינה יכולה לחבוש את שני הכובעים האלה בעת ובעונה אחת.

מאוטנר ודאי מודע לבעיה, אבל הוא מנסה לטשטשה. הוא קובע, לדוגמה, כי מאחר ש"היהודים הם לאום, ועל פי עקרון ההגדרה העצמית של המשפט הבינלאומי הם זכאים למדינה שבמסגרתה יוכלו לממש את זהותם הלאומית הנפרדת ולטפח את תרבותם הייחודית… יש הצדקה מלאה לכך שישראל תגדיר את עצמה כ'מדינה יהודית'". למקרא הדברים ניתן להתרשם - בטעות - שמאוטנר אכן מעוניין לשמר את זהותה היהודית של המדינה.

 בדומה לכך, אחרי שהוא טוען כי הגדרתה העצמית של ישראל חייבת לשקף גם את קיומו של מיעוט ערבי, הוא מצהיר: "ישראל יכולה לעשות זאת על ידי שתגדיר עצמה כ'מדינה יהודית ודמוקרטית, רב־תרבותית', או לחלופין כ'מדינה יהודית ודמוקרטית, ובה מיעוט לאומי ערבי'". הקוראים עשויים להסיק מן האמירה הזאת ששתי האפשרויות הן שוות ערך - ולא היא. האפשרות השנייה, יהיו אשר יהיו יתרונותיה וחסרונותיה, מתקבלת על הדעת מבחינה לוגית; ישראל יכולה להיות בה בעת מדינה יהודית ומדינה שיש בה מיעוט לאומי ערבי. האפשרות הראשונה, לעומת זאת, סותרת את ההיגיון ואת השכל הישר: אם מדינה היא רב־תרבותית, הרי שמעצם הגדרתה איננה יהודית.

אין זה מקרה שדווקא נוסחה זו, המתנערת מזהותה היהודית של המדינה, היא שזוכה בתמיכתו של מאוטנר. הוא מסלק כל ספק בעניין כשהוא מתאר כיצד צריכה להתנהל אותה ישראל רב־תרבותית. אזרחיה של מדינה המאמצת את הרב־תרבותית, הוא כותב, אינם צריכים לצפות "למימוש תפיסות נורמטיביות מרכזיות שלהם ('התיאוריה הכוללנית') ברמה המדינתית, אלא ברמה התת־מדינתית". כל אחת מן התרבויות הקיימות בישראל אמורה לנהל בעצמה את מוסדותיה החינוכיים ואפילו את השלטון המקומי שלה, אך אל לה לכפות את השקפותיה על המדינה בכללה. מובן שהסדר כזה נוגד את עצם מהותה של מדינה יהודית - קרי, מדינה שהעם היהודי יוכל לעצבה על פי ערכיו ומורשתו הלאומית. אין צורך במדינה יהודית אך ורק כדי שיהודים יוכלו לנהל בתי ספר ושלטון מקומי משלהם - את זאת הם יכולים לעשות גם באמריקה.

ישראל, אליבא דמאוטנר, לא תהיה יהודית אפילו במובן הסמלי: היא תצטרך "להוסיף בית ערבי להמנון המדינה", "לתת ביטוי לקיום האזרחים הערבים בדגל של המדינה ובסמל של המדינה", ו"להעלות את מעמדה המשפטי והמעשי של השפה הערבית בחייה". בסופו של דבר, היא "צריכה להגדיר עצמה קודם כל… כמדינת אזרחיה", ורק אחר כך כמדינת לאום.