ספרו של נשיא בית המשפט העליון הפורש אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית, אשר יצא לאחרונה בתרגום לאנגלית, מקדם טיעון נועז בדבר תפקידה הנאות של הרשות השופטת. הספר ראוי לתשומת לב לאו דווקא בשל הטיעון המוצג בו, אלא בגין השפעתו של ברק על המשפט בישראל ומחוצה לה, שהנה בעייתית ביותר.

ברק מעלה על נס את התחזקות העוצמה השיפוטית בכל מדינות המערב על חשבונם של שאר המוסדות השלטוניים והפרטיים. הוא מציין בסיפוק ש"מאז סיום מלחמת העולם השנייה עלתה חשיבותה של הרשות השופטת ביחס לרשויות האחרות. יותר ויותר פונים אליה בציפייה לפתרונן של בעיות חברתיות דוחקות" – תהליך שברק מכנה "קונסטיטוציונליזציה של הפוליטיקה הדמוקרטית". אלא שתהליך כזה פירושו למעשה סילוק ידיו של העם מן הפוליטיקה והעברתה לידי השופטים. כאשר סוגיה נעשית חוקתית, אין היא מצויה עוד בתחומה של הפוליטיקה הדמוקרטית. חשדנות עמוקה כלפי הדמוקרטיה עוברת כחוט השני בספר הזה, כמו גם בפועלו של ברק על כס השיפוט. הוא מנסה להתכחש למגמה האוטוריטרית  של התהליך שהוא מהלל באמצעות הגדרה מחודשת של הדמוקרטיה, שלה, לדבריו, שני היבטים: "דמוקרטיה פורמלית" (שלטון העם דרך נציגיו הנבחרים) ו"דמוקרטיה מהותית" (המשליכה את יהבה על רשות שופטת עצמאית, שלטון חוק וזכויות אדם).

וטו שיפוטי על החלטות רוב עשוי להיות מוצדק או בלתי מוצדק על פי הנסיבות, אבל בשום מקרה אין להגדירו כצורה של דמוקרטיה. זהו אחד מן הבלמים של השלטון הדמוקרטי. כאשר ברק מתייחס הן להכרעותיו של העם והן לסיכולן של הכרעות אלו כ"דמוקרטיה", הוא מאיין כל הבחנה בין שלטון הנציגים הנבחרים לשלטון השופטים, ובאופן זה מצדיק את התעצמותה של הרשות השיפוטית. קונסטיטוציונליזציה של הפוליטיקה הדמוקרטית פירושה שבתי משפט יוכלו לשלוט בחברה מבלי להזדקק לעוגן חוקתי לפעולותיהם. כך קורה תכופות בארצות הברית, וכפי שמעידות פסיקותיו של בית המשפט תחת ברק, כך קורה לעתים תכופות עוד יותר בישראל.

תיאור תפקידו של השופט בספרו של ברק מבהיר עד כמה נרחבת היא סמכות החקיקה שהוא תובע עבור הרשות השופטת. ברק טוען שלשופט שני תפקידים מרכזיים: (א) "גישור על הפער בין המשפט למציאות החברתית", (ב) "הגנה על החוקה וערכיה". ברם, תכופות מסתבר שהתפקיד הראשון, ה"גישור על הפער", הוא בעצם פוליטיקה תחבלנית: "השופט עשוי לתת לחוק פירוש חדש. זהו פירוש דינמי, המבקש לגשר על הפער בין משפט למציאות חיים משתנה בלא שיהיה צורך לשנות את החוק עצמו", כותב ברק. "החוק נשאר כשהיה, אך מובנו השתנה, שכן בית המשפט נתן לו פירוש חדש התואם את הצרכים החברתיים החדשים". במילים אחרות, השופטים, ולא נציגיו הנבחרים של העם, הם המחליטים מהם אותם "צרכים חברתיים חדשים", ואז משנים את פירוש דבריו של המחוקק כדי ליישם את עמדתם; המחוקק עצמו אינו נשאל לדעתו.

אפשר להבין את ההנחה הקובעת שחוק או חוקה מגלמים עיקרון שיש להחילו על נסיבות בלתי צפויות, אולם קשה לקבל את הגישה הגורסת שהשופט רשאי להותיר את דברי המחוקק כפי שהם אבל לשנות את פירושם לשם הפעלתו של עיקרון שהמחוקק מעולם לא כיוֵן לו. הדוגמה הקלאסית למקרה מן הסוג הראשון היא התיקון הרביעי לחוקה האמריקנית, האוסר על נציגי הממשל לבצע חיפושים ותפיסת ראיות בדרך "בלתי סבירה". התיקון נוסף לחוקה בתקופה שבה צריך היה להגן על ביתו ומשרדיו של אדם מפני פלישתן של רשויות אכיפת החוק; בית המשפט העליון המודרני לא התקשה להחליט שאותו רציונל חל על התקנת מכשיר האזנה אלקטרוני במרחב הפרטי של אדם. מצד שני, כאשר בית המשפט המציא זכות כללית ובלתי מוגדרת לפרטיות, והפך את ההפלה לזכות חוקתית, הוא הכניס לחוקה עיקרון חדש לגמרי מבלי לשנות מילה במסמך המקורי. לכך, בפשטות, אין כל הצדקה. אם הציבור סבור שהחירות להפסיק הריון היא "צורך חברתי חדש", כי אז אין עליו אלא לחוקק חוק לעניין זה. אבל לבית המשפט האמריקני – בדומה למקבילה שלו בישראל – לא הייתה סבלנות להשקפותיו ה"מיושנות" של הבוחר. הוא "גישר על פערים" – כלומר, שִכתב את החוקה.

ברק מביא דוגמה נוספת לשינוי החוק תוך הותרת נוסחו בלא שינוי. ב־1986 קבע בית המשפט העליון האמריקני כי החוקה מאפשרת למדינות השונות להגדיר מגע מיני הומוסקסואלי כפשע. כעבור שבע־עשרה שנה הוא הפך את ההחלטה וקבע, תחת זאת, שמגע מיני הומוסקסואלי הוא זכות יסוד. "השוני בין פסקי הדין", כותב ברק, "אינו בשינוי חוקתי שהתרחש בתוך אותה תקופה. השוני שהתרחש הוא בחברה האמריקנית, אשר למדה להכיר את מהותם של היחסים ההומוסקסואליים, והייתה מוכנה להיות סובלנית כלפיהם".

אם למילים יש פירוש כלשהו, כי אז אין זה מתקבל על הדעת לטעון שחוקה נותרת בלא שינוי כאשר החלטה חוקתית אחת מבטלת החלטה קודמת והופכת את מה שנחשב עבירה פלילית לזכות יסוד. בארצות־הברית, כידוע בוודאי לברק, המערכת הפדרלית מותירה כמעט את כל העניינים הנוגעים למוסר להכרעתן של המדינות השונות. אין כל סיבה חוקתית לכך שהבחירה המוסרית של טקסס, שהטילה איסור על מגע הומוסקסואלי, תתבטל בפני הגוף המופשט הקרוי "החברה האמריקנית". רק לחֶברה הטקסאנית יש רלוונטיות מבחינה חוקתית. מה השתנה אפוא בפרק הזמן שחלף בין שתי ההחלטות שקיבל בית המשפט העליון האמריקני בעניין ההומוסקסואליות? הרכב השופטים. הרוב החדש ניהל וכנראה עודו מנהל מאבק לנרמול ההומוסקסואליות. אפשר לקרוא לכך "קונסטיטוציונליזציה" של הפוליטיקה, אבל ודאי שאין בזה מאומה מן הדמוקרטיה.

החובה להגן על החוקה ועל ערכיה – התפקיד השני שמייעד ברק לשופטים – הופכת בידיו לדבר מה שונה לחלוטין: ליומרה שיפוטית ליצירת חוקה שבה העם לא בחר, ואז להגנה על כתב־הזכויות השיפוטי הזה מפני תביעותיה הלגיטימיות של הדמוקרטיה. ברק כותב שבפסק הדין בעניין בנק המזרחי נ' מגדל כפר שיתופי קבע בית המשפט העליון ש"שני חוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק… הם במדרג נורמטיבי שמעל לחקיקה הרגילה", ועל כן "כאשר יש סתירה בין חוק יסוד לחוק רגיל, יד חוק היסוד על העליונה. קיימת ביקורת שיפוטית על התאמתו של חוק רגיל לחוק יסוד. אם בית המשפט קובע כי בין השניים יש סתירה, הוא מוסמך להכריז על בטלותו של החוק הרגיל". זהו הביטוי המזוקק של מה שברק מכנה "המהפכה החוקתית". ואולם, כפי שציינה אוולין גורדון במאמר בג'רוזלם פוסט ב־11 במאי 2006, הטענה שלחוקי היסוד מעמד חוקתי המסמיך את בית המשפט הישראלי לבטל חקיקה סותרת היא "מפוקפקת כשלעצמה, לאור העובדה שחוקי היסוד לא עברו כל הליך של אשרור חוקתי והתקבלו בידי רבע בלבד מחברי הכנסת" (ההשתתפות הדלה בהצבעה נבעה ככל הנראה מכך שהתקיימה באמצע הלילה, ומכך שאיש לא שיער כי היא מחוללת שינוי מהפכני המתבטא בהסמכת בית המשפט לפסול את החלטות הרשות המחוקקת והמבצעת). יתר על כן, "המהפכה החוקתית" של ברק אינה מתיישבת עם קביעתו, המופיעה כעבור עמודים אחדים, שלפיה "בית המשפט מוסמך לפרש את החוקה, אך הוא אינו מוסמך לכונן חוקה".

ראוי לשים לב לשני מאפיינים נוספים של "חוקת השופטים". ראשית, שופטים עשויים לשנות את החוקה כרצונם, אבל העם ונציגיו הנבחרים אינם רשאים לעשות זאת. היצירה השיפוטית של החוקה הישראלית היא תהליך פתוח. ברק קובע שגם בהעדר שינוי כלשהו בחוקי היסוד ובחוקים האחרים, שופטים רשאים להכניס "עקרונות יסוד חדשים". הוא מצטט בהסכמה את דעתו של השופט אגרנט, אשר קבע כי תפקיד המדינה הוא "למלא את רצון העם ולתת תוקף לנורמות ולסטנדרטים, אשר העם חפץ ביקרם". אבל שאלה אחת נותרת בלא מענה: אם העם מוקיר כל כך את עקרונות היסוד החדשים הללו, מדוע לא עיגן אותם בחוק? השופט מציע תשובה מטרידה: החברות ב"עם" אקסקלוסיבית יותר משחשבנו. הוספת עקרונות יסוד חדשים דורשת "שיתקיים קודם ההליך של השתכנעות משותפת אצל בני־החברה הנאורים בדבר אמיתותם וצדקתם של אותם הנורמות והסטנדרטים, לפני שנוכל לומר כי נוצר בקרבם רצון כללי שהם יהפכו להיות בעלי כוח מחייב וישאו את הגושפנקה והסנקציה של המשפט הפוזיטיבי". "העם" החפץ ביקרם של העקרונות החדשים מורכב אפוא מאנשי אקדמיה, עיתונאים, אינטלקטואלים – וכמובן גם שופטים. השופטים יחליטו מתי הבשיל "הרצון הכללי" במידה מספקת, ואז, באבחת קולמוס, יהפכו את הנורמות והסטנדרטים למשפט פוזיטיבי.

ואף על פי כן, ברק עושה ככל יכולתו להבטיח לנו ש"לא את ערכיו הסובייקטיביים מטיל השופט על החברה בה הוא חי". תחת זאת, על השופט לאזן אינטרסים מנוגדים באופן אובייקטיבי ולהגיע להכרעה. "השאלה אינה מה השופט רוצה", מסביר ברק, "אלא מה החברה צריכה". אבל כיוון שביטולו של חוק בידי הרשות השופטת משמעו עקיפת רצון העם, המשתקף בהחלטת נציגיו הנבחרים,  הרי שתפיסתו של השופט בנוגע למה ש"החברה צריכה" עומדת כמעט תמיד בסתירה לעמדת רוב בניה של אותה חברה.