להציל את הקופסה הכחולה

יואל גולובנסקי, אריאל גלבוע

מערכת המשפט הישראלית כבר אינה מאמינה בהתיישבות יהודית


עתירותיהם של קעדאן, אבו ריא וזבידאת (ושל אחרים בעקבותיהם) מעמידות את רעיון ההתיישבות היהודית בסימן שאלה משפטי, פוליטי ומוסרי. הן מציגות אותו כגילוי של אפליה בוטה על רקע אתני, שאינה הולמת מדינה נאורה. תהא אשר תהא דעתנו על המניעים האמיתיים העומדים מאחורי העתירות הללו, אין ספק שהן ראויות לדיון רציני ונוקב. ואמנם, אם משמעותה האמיתית של הדרישה להקצאת קרקעות שוויונית - או שוויונית לכאורה - היא העמדתה לדין של הציונות עצמה, כי אז מן הראוי להציב כנגדה, וכנגד נטייתן של רשויות המשפט להיענות לה בחיוב, עמדה מגובשת ומנומקת בזכות שמירת צביונה היהודי של מדינת ישראל.
  איש לא יערער על חשיבותו של ערך השוויון בכל דמוקרטיה ראויה לשמה, וישראל אינה יוצאת דופן בהקשר זה. במגילת העצמאות נקבע כי "מדינת ישראל… תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת גזע ומין". אף שהצהרה זו אינה עולה תמיד בקנה אחד עם המציאות, מטעמים שעוד נעמוד עליהם, האידיאה שהיא מבטאת נתפסת בעיני רבים כתכלית מחייבת. ואמנם, המשפט הישראלי מייחס לזכות לשוויון מעמד חוקתי על־חוקי;13 בלשונו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, משה לנדוי, היא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו".14
ועם זאת, למרות חשיבותה, הזכות לשוויון אינה מוחלטת ואינה בלעדית. ראוי וצריך לשקול אותה מול זכויות יסוד אחרות וערכים נוספים, שגם להם מחויבות מדינות נאורות. לעתים נאלצת השאיפה לשוויון, נאצלת ככל שתהיה, לסגת מפני הצורך להבטיח את חירויות האדם, לקיים את עקרון הכרעת הרוב, לשמור על מסגרת של תחרות חופשית וכיוצא בזה. כל אחד מן הערכים הללו הוא מרכיב נחוץ והכרחי לקיומה של חברה פתוחה. דמוקרטיה אינה יכולה, למשל, לבטל את זכות הקניין של אזרחיה כדי לחלק מחדש את נכסיהם באופן שוויוני. ההיסטוריה הוכיחה שהניסיון ליצור חברה על בסיס אוטופי כזה מוביל לכינונה של רודנות טוטליטרית - ניגודה המוחלט של הדמוקרטיה והגרוע שבמשטרים.
נוסף על כך, יישומה המעשי של הזכות לשוויון אינו תמיד עניין חד־משמעי. לא פעם יש לפרשה תוך התחשבות בשיקולים רחבים יותר של צדק. מדיניות של "אפליה מתקנת", לדוגמה, פוגעת לעתים בשוויון הפורמלי כדי לקדם שוויון מהותי יותר ולסייע לקבוצות שסבלו לאורך השנים מקיפוח ומהדרה בהתמודדות על עמדות כוח והשפעה. כך, למשל, נוהגות אוניברסיטאות המעניקות הקלות שונות למועמדים משכבות מצוקה או מן הפריפריה, שלא היו מתקבלים אליהן בתנאים של תחרות חופשית; וכך נהג גם בג"ץ, שקבע בשנת 1994, בפסק דין תקדימי, כי יש לבטל את מינויָם של שלושה דירקטורים בחברות ציבוריות כיוון שראוי היה להשתדל יותר לאייש נשים בעמדות אלה, גם אם כישוריהן נופלים מאלו של הגברים שכבר נבחרו לתפקיד.15
הזכות לשוויון נסוגה לא רק מפני זכויות יסוד אחרות ושיקולים של צדק, אלא גם מפני אינטרסים חשובים של המדינה ושל החברה. כך, למשל, מועמדים למשרות רגישות, הכרוכות בסיווג ביטחוני גבוה, נדרשים לעתים לעמוד בקריטריונים שיש בהם משום נקיטת איפה ואיפה בין אזרחי ישראל. ואכן, ישראלים ממוצא ערבי יתקשו למצוא עבודה בצה"ל, בשירותים החשאיים, בתעשיות הצבאיות ובמוסדות נוספים שתחום פעילותם נוגע ישירות לביטחון המדינה. במקרים אחרים, הרשויות דווקא מעוניינות להעניק הטבות מסוימות לבני מיעוטים, גם אם כוונתן אינה בהכרח לתקן עוול כזה או אחר. דוגמה מובהקת היא החלטתה של מדינת ישראל להקים שבע עיירות בדוויות בנגב כדי לעודד אוכלוסייה זו להתיישבות קבע. לשם כך הקצתה המדינה מגרשים ושיווקה אותם במחיר מוזל במיוחד. כאשר פנה אזרח יהודי בשם אליעזר אביטן ליישוב שגב שלום, שיועד להתיישבות בדווית, והביע את רצונו לחכור בו מגרש, סירב מינהל מקרקעי ישראל להיעתר לבקשתו בטענה שהוא אינו עונה על הקריטריונים - דהיינו כיוון שאינו בדווי. אביטן פנה לבג"ץ בטענה לאפליה, אולם עתירתו נדחתה. השופט תיאודור אור, שישב בדין, נימק את החלטת בית המשפט:
קיים אינטרס ציבורי לסייע לבדווים להתיישב התיישבות קבע ביישובים עירוניים… משיקולים תכנוניים וציבוריים אחרים, הקשורים בצורך לפנות אדמות מדינה שנתפסו על ידי בדווים ולהרוס מבנים אשר נבנו ללא רישיון. אינטרס זה, כשהוא משולב בצורך בשינוי ערכים, מנהגים והליכות של המגזר הבדווי מזה דורות רבים, מצדיק את העדפתם של הבדווים במתן מגרשים בתנאים מסובסדים ביישוב שנועד ליישובם יישוב קבע.16
במצבים כאלה ואחרים, הזכות לשוויון מופרת או מוגבלת בשל מדיניות המבקשת להיטיב עם מיעוט. ברם, משטר דמוקרטי עשוי לגלות העדפה מסוימת גם כלפי קבוצת הרוב. העדפה מסוג זה מאפיינת את מדינת הלאום, המקיימת זיקה מיוחדת אל אומה בעלת זהות תרבותית או אתנית מובחנת.
ישראל, המשתייכת לקטגוריה זו של מדינות, מואשמת תכופות על ידי מבקריה כי הזדהותה המוסדית והתרבותית עם הקיבוץ הלאומי של העם היהודי, שחלק ניכר ממנו חי מחוץ לגבולותיה, פוסלת אותה מלהיחשב דמוקרטיה נאורה. המבקרים מצביעים בהקשר הזה על מדיניות ההגירה הישראלית - ובעיקר על חוק השבות, המעניק אזרחות לכל יהודי העולה ארצה - ורואים בה צורה חמורה במיוחד של אפליה מטעמי מוצא.17 אלא שהמשפט הבינלאומי והנורמות החוקתיות הנהוגות במדינות אחרות בעולם המערבי מציירים תמונה אחרת. מספר לא מבוטל של מדינות אירופיות, ובהן גרמניה, פינלנד, יוון, פולין, אירלנד וסלובניה - אם לציין רק כמה דוגמאות בולטות - מעניקות לבני הלאומים שלהן החיים בפזורה פריבילגיות מיוחדות בכל הנוגע להגירה, לקבלת מעמד תושב ולהתאזרחות. כפי שמציינים אלכסנדר יעקובסון ואמנון רובינשטיין בספרם ישראל ומשפחת העמים, "זכותה של מדינת לאום להעניק לבני הלאום שלה, שהם אזרחי מדינות אחרות, יחס מועדף בחוקי הגירה והתאזרחות, היא נורמה רווחת ומוכרת באירופה הדמוקרטית".18 ואמנם, ועדה מיוחדת של משפטנים מומחים לענייני זכויות האדם ליד מועצת אירופה (הידועה גם בשם "ועדת ונציה") הכירה באוקטובר 2001 בלגיטימיות של הקשר בין קהילה אתנית תרבותית ובין "מדינת הקִרבה" (Kin-State) שלה, ובזכותה של אותה מדינה לדאוג לאינטרסים של אלה שהיא רואה כבני עמה ולסייע להם לשמור על זהותם במקומות מושבם.19
גם בהדגשת מוטיבים ותכנים יהודיים בסמלי המדינה, בהמנונה ובמוסדותיה ישראל אינה נבדלת ממדינות אחרות, שאין חולקים על אופיין הדמוקרטי. סמל הצלב הנוצרי מתנוסס, למשל, על דגליהן של שווייץ, שבדיה, פינלנד והממלכה המאוחדת. נוסף על כך, חוקות לא מעטות מעניקות לדת או לכנסייה כלשהי מעמד רשמי בכיר במדינה. כך הוא המצב בנורבגיה, בדנמרק, באנגליה וביוון. "המציאות בעולם הדמוקרטי המודרני היא כזאת שלא ניתן לטעון כי ה'נייטרליות' היא העיקרון השליט, ואילו הסטיות מעיקרון זה הן חריגות שוליות בלבד", מעירים יעקובסון ורובינשטיין.20 מובן שהמיעוטים החיים במדינות המוזכרות - יהודים, מוסלמים, מאמיני זרמים שונים בנצרות - עשויים לחוש שלא בנוח עם סמלים ממלכתיים ועם הסדרים חוקתיים שאינם משקפים את אמונותיהם ואת תרבותם; ועם זאת, ערכי הדמוקרטיה המקובלים אינם מאלצים את מדינת הלאום לוותר על צביונה המיוחד לטובת מיעוט כזה או אחר המתגורר בתוכה.
אבל הלגיטימציה של קבוצת הרוב בישראל לעצב את המדינה ברוח הזהות היהודית שאובה לא רק מן החוק הבינלאומי ומן הנורמות הנהוגות בדמוקרטיות מערביות אחרות, אלא גם מן ההיסטוריה של הלאום הזה ומן הנסיבות שדחקו בו לכונן ישות ריבונית בארץ ישראל. היהודים סבלו רדיפות, פוגרומים והשפלה לאורך אלפיים שנה, וניצבו תחת איום ממשי של הכחדה פיזית אך לפני עשורים ספורים. בניגוד לערבים תושבי הארץ, אין באפשרותם לבטא את מורשתם ואת שאיפותיהם הלאומיות בשום מקום אחר. במובנים חשובים, מדינת ישראל מושתתת על הניסיון ליצור מסגרת של העדפה מתקנת - פוליטית, משפטית, תרבותית - לעם היהודי. לפיכך, למרות טענותיהם של הפלסטינים בדבר העוול ההיסטורי שנגרם להם, בפרספקטיבה רחבה ניצבת הציונות על אדנים מוצקים של צדק. כך סברו גם אומות העולם שתמכו בהקמת בית לאומי לעם היהודי - תמיכה שבאה לידי ביטוי באישור כתב המנדט הבריטי בידי מועצת חבר הלאומים ב־24 ביולי 1922, בכפוף להתחייבותה של ממשלת הוד מלכותו בהצהרת בלפור, ובהחלטת העצרת הכללית של ארגון האומות המאוחדות על אישור תכנית החלוקה ב־29 בנובמבר 1947.
הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית בלבד אינה מדיניות אתנוצנטרית במפגיע, הנובעת משנאת הזר. היא משרתת את אחת המטרות המרכזיות שקבעה לעצמה הציונות: יצירת סביבה שבה יכולים היהודים לפתח את זהותם הלאומית והתרבותית. מאחר שזהותו של אדם נקבעת ומתגבשת במידה רבה בהשפעת החברה הסובבת אותו, בוחרים רבים לחיות במסגרות קהילתיות, שבהן יש באפשרותם לטפח יחדיו מכנה משותף תרבותי או אתני. גם התיאוריה הליברלית, העומדת לנגד עיני אבירי זכויות האזרח, מצדיקה, בעיקרון, את הבחירה הזאת ורואה בה מימוש של זכות מהותית.21 בג"ץ כבר השמיע את דעתו ש"קיימים מצבים בהם טיפול נפרד אבל שווה הוא טיפול חוקי"; דא עקא שבפסק הדין בפרשת קעדאן הוא רמז גם שהזכות לקיים חיי קהילה על יסוד עיקרון זה שמורה רק למיעוטים המבקשים לשמור על אורחותיהם; היהודים, המהווים רוב במדינה אינם יכולים, על פי ההיגיון שהתווה בית המשפט, לתבוע אותה לעצמם.22 המשפטן אליאב שוחטמן, שמתח ביקורת נוקבת על פסיקת בג"ץ, עמד היטב על חולשתה של טענה זו:
אינני סבור שזכותה של קבוצה לשמור על תרבותה ועל אורח חייה ורצונה למנוע התבוללות כפויה צריכות להיות נחלתן של קבוצות מיעוט בלבד. סבורני, שרבים הם היהודים החיים בארץ אשר עזבו את מקומות מושבם בגולה כדי לשמר את תרבותם ואת אורחות חייהם במסגרת יהודית. וכי זכותם של יהודים אלה - שייתכן כי הם הרוב - צריכה להיות מקופחת רק משום שהם נמנים עם הרוב? ושמא צריכים היהודים בארצם לשאוף לחזור למצב של מיעוט כדי ליהנות מן הזכות לשמר את תרבותם ואת אורחות חייהם באין מפריע?!23
טעם נוסף ליישוב אוכלוסייה יהודית ברחבי ישראל הוא החשש מפני אירידנטיות ערבית. כפי שמדגישה המשפטנית רות גביזון, נשיאת האגודה לזכויות האזרח לשעבר, "לישראל יש הצדקה מלאה להקים יישובים יהודיים על מנת למנוע יצירת רצף טריטוריאלי של ערים וכפרים ערביים בתחומה, העלולים לחבור אל ריכוזי אוכלוסייה ערביים מעבר לגבול ולתבוע פרישה מן המדינה. נטרול האיום של תהליכי פרישה והיפרדות הוא יעד לגיטימי של רשויות המדינה".24 ואמנם, ההיסטוריה הוכיחה שמדינות לאום - ואפילו מדינות רב־לאומיות - מתקשות לשלוט באזורים שבהם התבסס רוב דמוגרפי מוצק של אוכלוסייה החשה כלפיהן ניכור ואף עוינות. כך אירע, למשל, לגרמניה, שאיבדה את אלזאס־לוריין לצרפת לאחר מלחמת העולם הראשונה; לצ'כוסלובקיה, שנאלצה למסור את חבל הסודטים לגרמניה הנאצית ב־1938; ולסרביה, שניסתה לשווא לשמר את שליטתה בקוסובו - ניסיון שסיבך אותה בעימות מזוין עם כוחות נאט"ו ב־1999 ושעלה סופית בתוהו עם הכרזת העצמאות החד־צדדית של החבל בפברואר 2008.






קהלת, החולף והנצחי

איתן דור־שב

המפגש של המלך שלמה עם המוות

צ'ה גווארה: משיח חולה הדק

לוראן כהן

המהפכן הארגנטינאי חלם על עולם חדש, מתוקן - ואת הדרך לשם הקפיד לרצף בגופות

מאה שנה ל'מדינת היהודים'

יורם חזוני

מי זוכר היום את היסודות שעליהם קיווה הרצל להקים את המדינה היהודית?

פחדים ישנים, איומים חדשים

אוריה שביט

חששם של האירופים מן האיסלאם אינו נטול הצדקה

התיאולוגיה הציונית של אליעזר ברקוביץ

דוד חזוני

על חשיבותה של המדינה במסורת היהודית


כל הזכויות שמורות, הוצאת שלם 2017