לקחי 'הפדרליסט' וההליך החוקתי בישראל

רות גביזון

בתהליך כינון החוקה, יש מה ללמוד מן הניסיון האמריקני


ישראל נמצאת היום בעיצומו של דיון ציבורי שבו בודקים האם לכונן חוקה, מה צריכים להיות תכניה ומהו התהליך הרצוי לניסוחה ולאשרורה. לבירור שאלות כאלה נקודת הפתיחה היא, כמובן, המסורת הפוליטית הישראלית ונתוני היסוד של החברה הישראלית. עם זאת, אפשרי ואף חיוני ללמוד מן הניסיון הרב שהצטבר בעשרות המדינות הדמוקרטיות שכוננו חוקות מאז שלהי המאה השמונה-עשרה.1
לכאורה, נקודת הפתיחה לבחינה השוואתית כזאת היא המדינות המערביות שאימצו חוקות מאז מלחמת העולם השנייה, כגון צרפת, גרמניה, ספרד, יוון, קנדה וניו זילנד: חוקותיהן של אותן המדינות נוצרו והתקבלו כאשר ערכי היסוד הפוליטיים וכללי הדיון הציבורי והתקשורתי היו דומים, במידה רבה, לאלה המאפיינים היום את מדינת ישראל. כמו כן, ניתן ללמוד מן התהליכים המרתקים לכינון חוקה שהתקיימו בשנים האחרונות בדרום אפריקה, ובמדינות מרכז אירופה ומזרחה שהשתחררו מעולה של ברית-המועצות. ואכן, טוב יהיה אם נבחן היטב את הלקחים העולים מהליכים אלה של גיבוש חוקה.
עם זאת, במאמר זה רצוני להתרכז דווקא בחוקה הוותיקה ביותר בעולם, זו של ארצות-הברית, אשר נמצאת בשימוש רצוף מאז 1789. עצם העובדה שהחוקה האמריקנית הצליחה להתוות חיי ציבור דמוקרטיים לאורך תקופה כה ארוכה, לנוכח שינויים חברתיים רבים ולמרות מלחמות לא-מעטות, מעיד על כך שמכונניה פעלו בתבונה רבה. לכן אין זה מפתיע שמדינות רבות השוקלות כינון חוקה בוחנות בעיון את הניסיון האמריקני. הדגם האמריקני חשוב במיוחד בשבילנו עקב השפעתם העצומה של הניסיון האמריקני בכלל, ושל שיטת המשפט האמריקנית בפרט, על ישראל.
לצורך הדיון כאן, איני רוצה לעסוק בפרטי ההסדרים החוקתיים של החוקה האמריקנית. ראשית, אין זה ברור כלל שאלה מתאימים לישראל. שנית, וחשוב יותר, החוקה האמריקנית של היום, לאחר שינוייה וכפי שהתפתחה, שונה במידה ניכרת מזו שכוננה את ארצות-הברית לפני למעלה ממאתיים שנה. נקודת המוצא שלי היא היחס בין טיבה של החוקה והתאמתה לבעיות של החברה שאותה כוננה, ובין ההליך שבו השתמשו כדי ליצור אותה ולאשרר אותה.
כיוון שכך, החוקה עצמה אינה יכולה להיות מקור בלעדי לדיון זה. אני מעוניינת בשילוב בין הוראות החוקה כפי שהתקבלו ובין הליך קבלתה. על מנת להציג קשר זה בצורה הטובה ביותר, אבחן את הניסיון האמריקני תוך כדי הצבת החוקה שנתקבלה בהקשר ההליך שבו אומצה. חלק מרכזי מן ההקשר הזה יסופק על ידי מאמרי הפדרליסט, הנחשבים מקור קלסי לפירוש החוקה ולטיעונים בעד אימוצה. אני מנצלת את העובדה שמאמרים אלה יצאו לאחרונה לאור בתרגום לעברית, ומזמינה את הקוראים לבחון בעצמם את הלקחים שאנחנו יכולים ללמוד מן הניסיון האמריקני.2
הפדרליסט הוא קובץ של שמונים וחמישה מאמרים שנכתבו בידי שלושה מדינאים אמריקנים – אלכסנדר המילטון וג'יימס מדיסון, שהובילו את תהליך כינון החוקה, וג'ון ג'יי, שהיה אחד מתומכיה הבולטים – כדי לשכנע את הציבור האמריקני לתמוך במסמך החדש.3 הם פורסמו בזה אחר זה בעיתונות הניו יורקית, בשם העט "פובליוס", כחלק מן הוויכוח על אשרור החוקה בידי שלוש-עשרה המדינות, ויכוח שהתרחש בין ספטמבר 1787 לאוגוסט 1788. הוכחה לקשר ההדוק בינם ובין החוקה היא העובדה כי הם משמשים מקור חשוב לפירוש החוקה, ואף מצוטטים בפסקי דין של בית המשפט העליון האמריקני בבואו לפרשה.
אולם, חשיבותם אינה מצטמצמת לתפקידם בקבלת החוקה האמריקנית ופרשנותה. חלק מן המאמרים שייכים לקלסיקה של עיונים בתורת המדינה וליחם לא נס עד עצם היום הזה.4 וכך כתב אלקסיס דה-טוקוויל, מלומד צרפתי מן המאה התשע-עשרה ומחבר הדמוקרטיה באמריקה: "הפדרליסט הוא ספר טוב, ולמרות שהוא עוסק בעיקר באמריקה, המדינאים מכל הארצות צריכים להכירו".5 ואכן, הפדרליסט יכול להאיר את עינינו בעניין היחס החשוב בין דרך קבלתה של חוקה ובין הצלחתה לא רק באמריקה, אלא בכל מדינה ובכל חברה.
על מנת ליצור בסיס להבנת הלקחים הנוגעים לישראל מכינון החוקה האמריקנית, אפתח בתיאור היסטורי, המסביר את הסיבות להצלחת גיבושה של חוקה חדשה בארצות-הברית ואשרורה. אטען כי החוקה הצליחה לא רק משום שהמצב הקיים היה גרוע והחוקה נתנה פתרונות משכנעים לקשיים המוסכמים, אלא גם משום שהליך גיבושה תוכנן כך ששיפר את סיכוייה של החוקה להתקבל. בחלק השני אעסוק בצורה שבה ניסו כותבי הפדרליסט לשכנע את הציבור כי כדאי לאמץ את החוקה המוצעת:הם נתנו תיאור משכנע של הקשיים והחששות, וניתוח רב-עוצמה של הסיבות שבגללן הפתרונות המוצעים יתנו להם מענה מספק. בחלק השלישי אבדוק איך עומדים רעיונות החוקה האמריקנית והפדרליסט במבחן הזמן, במטרה להראות שהתהליך לכינון החוקה האמריקנית אכן הצליח ליצור מסמך יסוד שענה על צורכי ארצות-הברית לאורך תקופה ארוכה. מסקנתי העיקרית היא שעיקר ההצלחה של מכונני החוקה האמריקנית היא שיצרו מסגרת משותפת חוקתית, שבתוכה יכול להתנהל המאבק של "פוליטיקה רגילה". בכך הם סיפקו לארצות-הברית את המסגרת שאפשרה לה להכיל מחלוקות וניגודי אינטרסים בלי להחליש ולפרק את המדינה עצמה.
על בסיס הניתוח של המקרה האמריקני, אציג את הלקחים המרכזיים הנוגעים לישראל. בראש ובראשונה אטען שטוב מאוד יהיה אם ישראל תאמץ חוקה שתעגן ערכים וכללי משחק משותפים, אשר במסגרתם תוכל הדמוקרטיה הישראלית לפרוח. מהלך כזה אינו פשוט, וסיכוייו ישתפרו אם נלמד מן האופן שבו ניגשו האבות המייסדים של ארצות-הברית למלאכת כינון חוקתם. גם אצלנו, חיוני שיהיה משא ומתן בין הקבוצות השונות בחברה, וכי תושגנה בו פשרות כואבות. בדיון זה צריכים המשתתפים לעמוד לא רק על העקרונות והאינטרסים שלהם, אלא גם לכבד את עמדותיהם של האחרים כלגיטימיות. המסמך המוצע צריך להיות בנוי על ההבנה כי מסגרת פוליטית משותפת, שבתוכה ניתן לפעול יחד למרות מחלוקות וניגודי אינטרסים, היא אינטרס חיוני של כל הקבוצות. מסגרת פוליטית זו צריכה לכלול מגוון של בלמים ושל איזונים, שיאפשרו לממשל לפעול ביעילות אך גם יאפשרו לציבור, על כל חלקיו, בקרה יעילה עליו. החוקה צריכה גם לתת מענה לסכנות של השחתת הכוח ושל חשש לפגיעה בזכויותיהם של פרטים ושל מיעוטים. ואולי החשוב מכל, החוקה צריכה לקבל את הלגיטימיות הדרושה לפעולתה בחברה, ולכן היא חייבת לעבור אשרור על ידי העם, שהוא הריבון בענייני חוקה.
ייתכן שישראל השסועה נראית היום רחוקה מאי פעם מהצלחה בתהליך זה, ואווירת המשבר הפוקדת את המדינה מאז קריסת תהליך המשא והמתן עם הפלשתינאים באוקטובר 2000 ממקדת את תשומת הלב בסוגיות הנראות דחופות ומיידיות יותר. אולם בחינה מושכלת של החברה הישראלית מראה כי דווקא תקופות קשות כגון אלה חושפות את הצורך הגדול בחוקה, ועשויות לאפשר את קבלתה. ואכן, התבוננות במקרה האמריקני מראה שחוקות נולדות דווקא בתנאים קשים כאלה, כאשר יש צורך ביצירת מסמך יסוד אשר ינציח את הערכים המשותפים ויקבע כללי משחק שבמסגרתם הוויכוחים יתנהלו והאחדות תישמר.
 
 
ב
הסיפור המפותל של כינון החוקה האמריקנית מתחיל שנה לאחר שהמושבות האמריקניות הכריזו על עצמאותן מבריטניה ותוך כדי מלחמתן נגדה. בנובמבר 1777 אישר הקונגרס הכלל-יבשתי, הגוף שבו ישבו נציגי שלוש-עשרה המדינות החדשות, מסמך שהיה אמור ליצור עבורן מסגרת חוקתית בת-קיימא. מסמך זה, "תקנות הקונפדרציה", שיקף את התחושות שרווחו בזמן המלחמה, שבה החוויה החזקה הייתה התנגדות לחיים תחת שלטון זר. הנכס העיקרי שעליו רצו האמריקנים להגן היה החירות, וניסיונם עם בריטניה לימד אותם שההגנה הטובה ביותר היא לא לאפשר לממשלה – בעיקר לממשלה רחוקה העלולה להיות מנוכרת לצרכים ולהעדפות של הציבור – לרדת לכיסיהם של האזרחים או לחייב אותם להילחם עבור האינטרסים שלה. תחושה זו באה לידי ביטוי בהכרזת העצמאות ביולי 1776, שכללה רשימה ארוכה של תלונות כלפי השלטון האימפריאלי של מלך בריטניה והתנכלותו לבתי הנבחרים המקומיים. לכן העדיפו האמריקנים להיות נשלטים על ידי ממשלה קרובה אליהם, במדינות, ובנו את מוסדותיהם כך שגם ממשלה מקומית זו תהיה כפופה לפסק דינו של הבוחר לעתים קרובות. יחד עם זאת הם הבינו שלגודל יש יתרון, הן בזמן מלחמה והן בזמן שלום, ולכן הסכימו ליצור מסגרת משותפת, שתוכל לייצג את שלוש-עשרה המדינות בענייני חוץ.
בגלל החששות מאיבוד החופש התעקשו נציגי המדינות שהעברת הסמכויות לידי השלטון המרכזי תהיה מינימלית. תקנות הקונפדרציה העניקו עצמאות כמעט מלאה לשלוש-עשרה המדינות החברות. השלטון המרכזי היה חלש, והתמצה בקונגרס הכלל-יבשתי בן הבית האחד, שהיה בו ייצוג שווה לכל המדינות, בלי קשר לגודל אוכלוסייתן. לקונגרס לא היה כוח לחייב את המדינות, והתוצאה הייתה העדרם של הסדרים לטיפול במחלוקות בין המדינות והעדר כוח מרכזי שיוכל לגייס משאבים לפעולות של הקונפדרציה עצמה. לאיחוד, כגוף, לא היה צבא קבוע, והאי-יכולת של השלטון המרכזי להטיל מסים על המדינות או ישירות על הפרטים גרם לכך שהיה קשה מאוד לקיים את הצבא שהיה נחוץ כדי לנצח במלחמת העצמאות. גם בתחום הכלכלי נוצרו בעיות חמורות. הרצון לפתור במהירות בעיות כלכליות הביא, בחלק מן המדינות, להדפסת שטרות כסף ולמאמצים מוגברים לגבות חובות מלווים רבים, שביניהם בלטו איכרים תושבי המערב.






המדינה היהודית: הצדקה עקרונית ודמותה הרצויה

רות גביזון

הציונות על פי עקרונות ליברליים

הומאניזם אמיתי יותר

ליאון קאס

המדע העניק לנו מתנות רבות, אבל הוא אינו יכול להבטיח שלא נאבד בגללן את נשמתנו

פחדים ישנים, איומים חדשים

אוריה שביט

חששם של האירופים מן האיסלאם אינו נטול הצדקה

תכניות חדשות להגמוניה הישנה

אוולין גורדון

'משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת', מאת מנחם מאוטנר

רוקד סולו בבוץ הלבנוני

אילן אבישר

'ואלס עם באשיר', סרטו של ארי פולמן


כל הזכויות שמורות, הוצאת שלם 2018